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2010年司法考試《行政法》備考攻略 由易到難

一、行政法的備考過程：由易到難——由難再易

考生在復習行政法的時候，往往覺得開始學習教材時，記憶的概念、法條并不是司法考試中最難于理解的，需要記住的期限也不是很多。然而，一旦進入真題演練，基本是不得分的。隨著復習的進程加深，對于行政法的恐懼反而更大。其原由主要有以下幾點：

第一，司法考試中的行政法與教學中的行政法存在差異

我們的法學教學模式側重理論灌輸，但是司法考試的目的是考察實踐中的理論運用。特別是在行政法的出題上，出題者多參與國家立法，并直接處理過行政糾紛，所以試題以復雜案例的面目出現就不奇怪了。司法考試行政法部分特點可以概括為：1、內容廣泛，既有基本理論也有部門法；2、注重實務，出題靈活；3、體現了行政思維。

第二，行政法律規范立、改、廢的經常性。

行政法律規范處于經常化的變動過程中，這是由國家行政管理內容的經常性更新決定的，尤其是納入司法考試大綱中的修改，還代表著立法、執法理念的更新。考生在做題的時候，往往不能適應這些變化，而真題的關注點就在于此。

第三、沒有梳理好行政法的復習思路

司法考試雖然是對法學各部門法的總體考察，但是并不意味著有個統一的復習方法。每個學科的復習應結合其特點，總結出對應的復習思路。我國行政法律法規基本為實體法與程序法的統一。這些實體行政法律規范一般不集中地規定于一個法典式法律文件中，而是分散地規定于不同行政領域和不同法律效力等級的法律文件當中。因此，復習的時候不能單純地背誦法律文本，既不利于理解也不能很好地記住。推薦的復習思路框架是：

主體——行為——救濟

二、行政法命題趨勢預測

1.分值變動不大，基本保持60—70分

從分值上看，02年36分，03年63分，04年38分，05年50分，06年75分，07年65分，08年60分，09年60分。司法考試對于各部門的分值基本是保持均衡的，雖然在我國法治建設的大背景下，行政法的受重視程度帶動了分值的增加，但是鑒于今年國家賠償法、行政訴訟法的修改案以及行政強制法的未通過，大幅度提高行政法的分值比例可能性不大。如果，《國家賠償法》草案獲得通過，對其的考察必然會增強，預計從行政訴訟法中獲得增加分值。

2. 總體難度穩中偏升

從09年的考題可以發現，行政法基礎理論的題目、發散性和復合型的題目增多。所謂“發散性”題目就是四個選項設計往往不是圍繞一個知識點，而是圍繞題干考察多個知識點，這與傳統考題有著很大不同。從2005年開始，行政法中‘發散性”考題越來越多，今年則更為明顯，如第46題、48題、84題、85題、98題和100題。在大行政法的“旗幟”下不同的行政法下的部門法的結合考查是明顯的命題趨勢。2009年的這一特點尤為突出，如第46題分別考察了被告、第三人及管轄；第48條從訴訟管轄考到了賠償問題；第84題既考了行政復議必經程序、第三人，又考了證據排除規則和被告改變行政行為；第100題既考了申請復議期限、訴訟管轄，又考了受案范圍的排除。對于法條的考察也涉及到多個單行、特別法方面，如《土地管理法》、《稅收征收管理法》、《森林法》、《森林法實施條例》、A省的《林業行政處罰條例》以及40題中提到的《電信業務經營許可證管理辦法》，雖然并不在重點法條之列，但是只要熟練掌握基本理論及基本法條，99%都可以直接推導出。

3. 考察面原來越廣

行政法的出題已有多元化趨勢。對于行政主體的考察，不僅是單純從行政主體的屬性確認出題，往往結合行政訴訟被告如何確定設問，其中還可能加上行政行為的內容，先確立行政主體，然后正確區分行政行為的種類是答好此類題目的一個非常重要的方法。

三、如何備考行政法（三優一簡）

1.優化使用法條

除純行政法理論的考察外，行政法的題目都是圍繞某個或某幾個法條設置的。因此，對于法條的記憶是必要的，特別是在新法出臺后，基本是在法條上直接設問。但是，這并不代表考生可以直接依據法條解答出題目。因此，在復習的時候，建議用知識點串法條的方式進行。有時，只要牢固掌握理論知識，可不依靠法條得出答案。例如，2004年卷二第43題，企業生產國家明令淘汰的產品，某技術監督局依據《產品質量法》某條的規定作出罰款2000元的處罰決定。該企業不服，提起行政訴訟，法院經審查以技術監督局的處罰決定適用法律不當為由判決撤銷了處罰決定。下列哪一說法是正確的？A．技術監督局不得再對該企業作出行政處罰B．技術監督局不得再對該企業作出罰款決定，但可以作出其他行政處罰C．技術監督局可以依據原處罰決定適用的《產品質量法》條文規定作出與原來不同的處罰決定D．技術監督局可以依據原處罰決定適用的《產品質量法》條文規定以外的相關條款作出與原來相同的處罰決定 答案是D。A是錯誤的，法院要求行政機關正確執法，不是說不能執法B是對行政訴訟法55條的錯誤理解C是錯誤的。 實際上規定只涉及主要事實和理由，沒有專門講到法律依據。

2.優化背景知識

行政法是憲法的具體化，它靈活、迅速地反映現實，體現了行政權對于經濟和社會發展的迅速反映。因此行政法部分的考試，側重實踐，貼近現實，試題多以案例面貌出現。但是，往往有著社會實踐經歷的 考生得分并不高，究其原因，主要是考生多以實踐中的知識先入為主式的答題，忽略了司法考試設立的主要目的是對于法律的考試，而非對于現實處理的考試。例如，2003年卷二第25題，某大學對教師甲工資和職稱作出處理意見，甲到有關部門上訪，某大學調查研究后，形成材料報市教委，市教委擬寫了《關于甲反映問題及處理情況報告》，原則同意對甲的處理意見，并將此材料請省教委閱示，并抄送甲。甲對此不服向市政府申請行政復議。題目的選項有：A屬于行政復議范圍，因該報告抄送甲，已經涉及行政甲的利益。B不屬于行政復議范圍，因該報告還沒有經過上級機關批準，沒有對甲發生法律效力。C不屬于行政復議范圍，因該報告還沒有經過上級機關批準，沒有對甲發生法律效力。D不屬于行政復議范圍，因該報告是重復處理行為。答案是B。某資料的解析是，只有具體行政行為侵犯了公民、法人或者其他組織的合法權益，才能申請行政復議。而該報告沒有發生效力，要送省教委閱示。因此選B。實際上，該題給出的答案是錯誤的，解析也有問題。一、根據當時的信訪條例，教育法，行政復議法的規定，并參照行政訴訟法98條，單位對教師的工資和職稱作出的處理，不屬于行政復議和行政訴訟范圍，從法理上我們將其稱為內部行政行為，一般適用行政復議法第八條的其他人事處理，只能向有關部門提出申訴。有關部門作出處理后，同樣不適用行政復議或者訴訟。二、對于上訪案件的處理，由信訪部門轉有關行政機關，也可能級別很高，比如本案的省教委。如果省教委要求市教委作出處理，那么市教委對于其所屬的大學的行為有權作出處理，這種處理是產生效力的，不需要省教委作出實質性批復。所謂請閱示，在這里是客氣。并非省教委不同意就不生效。當然，如果有不同意見，還可以溝通。就像上級領導也可以將文件批給下級“請A閱”、“請A閱處”、“請A閱辦”，都有不同含義。其三、從案件具體處理來看，題干中用了擬寫，是不正確的，市教委有權以自己的名義發文（不是草擬報告，省教委的報告也沒有必要讓市教委去起草），上報省教委。“原則同意”就是同意的一種。這份報告代表了市教委的態度，必然對當事人產生影響，因此要抄送當事人人。如果像解析說的是內部行文，那就沒有必要抄送當事人。而某考試培訓中心對D的解釋是，一次正式的結論還沒有作出，何來重復處理。這也是曲解，學校已經有處理行為，市教委的行為對這一行為的審查，屬于重復處理。國務院對此已經有明確解釋。我們得出的結論是：不屬于行政復議范圍，因該行為本身不可提起行政復議，而且對于重復處理的行為也不可以提起行政復議。BCD都不對，本題沒有可供選擇的正確答案。

3.優化真題演練

由于司法考試對于歷屆真題的偏愛，考生對于真題的練習是必不可少的。真題的范圍是一般應對最近五年的司法考試試題進行復習。之所以要求考生安排大量的時間做真題，益處有以下幾點：第一，利于考生最直接檢測復習水平；第二，利于考生理解知識點考察模式；第三，利于考生對于解題技巧的把握。但是，需要注意的是，由于行政法的法律法規變化較大，前幾年真題出現的選項作為正確答案，可能今年就是錯誤的。例如，2002年卷二28題，張某因不服稅務局查封財產決定向上級機關申請復議，要求撤銷查封決定，但沒有提出賠償請求。復議機關經審查認為該查封決定違法，決定予以撤銷。對于查封決定造成的財產損失，復議機關正確的做法是什么?(單選) A、解除查封的同時決定被申請人賠償相應的損失B．解除查封并告知申請人就賠償問題另行提起訴訟C，解除查封的同時就損失問題進行調解D．解除查封的同時要求申請人必須補充關于賠償的復議申請。本題考察的是復議中的賠償問題。《行政復議法》第29條規定，申請人在提起復議時沒有提出賠償請求的，復議機關在撤銷違法的涉及財產權的行政行為的同時，應當責令被申請人返還財產、解除對財產的查封、扣壓、凍結措施，或者賠償相應的價款。所以，答案為A。這里應注意的問題在于，行政法各規范性文件之間聯系緊密，許多關于賠償的規范存在于行政訴訟和行政復議的相關規范中，如果只想到《國家賠償法》及相關解釋，此題極易出錯，特別是《行政復議法實施條例》頒布后，行政復議機關可以就賠償數額問題進行調解，當事人也可以進行和解，因而 C項干擾性較強。

4.簡化教材復習

考生在大綱出來后，一般會用整段的時間看教材，熟悉理論知識。但是，行政法的考核點在于理論與實踐相結合。如果只是單獨的看教材，容易忽視知識點的交叉。比如說，在看行政主體部分時，僅僅記住各個機關的名稱是遠遠不夠的，需要結合行政復議中的被申請人以及行政訴訟的被告考點復習。只有對各個交叉點熟記于心，才可能進一步發掘解題的方法技巧，否則只能是巧婦難為無米之炊。