28．交通肇事后未離開現場亦未實施報警或保護現場等積極行為，能否認定為自首?

關聯法理

　　我國《刑法》規定犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的行為或者被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，構成自首。坦白一般是指犯罪人被動歸案后，如實交代自己被指控的犯罪事實的行為。自首與坦白的關鍵區別在于是否自動投案。自動投案是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案，從而將自己置于司法機關的合法控制下，接受司法機關審查和裁判的行為。自首與坦白相比，自首的犯罪人的人身危險程度更低。

　　案情及實際處理結果簡介

　　2003年11月26日17時許，黃某駕駛制動器不符合技術要求且嚴重超載的貨車從此地駛往彼地，途經某隧道內時，因遇情況采取措施不當，致該車先后與前方同遇正常情況停車的李某駕駛的二輪摩托車和一輛拖拉機發生追尾碰撞，致使摩托車上兩名駕乘人員倒地后，被貨車碾壓當場死亡的重大交通事故。經某區公安分局交通巡邏警察大隊道路交通事故責任認定書認定。黃某負事故的全部責任。案發后，黃某未離開事故現場，也未實施保護現場等行為，亦未報警，也未通知他人代為報警，交警趕到后將其帶回公安機關處理，黃某能如實供述自己的罪行，并辯稱其曾通過手機拔打“110”報警，但通過查詢公安機關的事故報案、登記情況及該手機通話清單等證據．無黃某報警的記錄。
　　本案實際處理結果2004年3月23日，某市某區人民法院(2004)刑初字第31號刑事判決書，認定黃某犯交通肇事罪，判處有期徒刑3年。其辯護人關于黃某有自首情節的辯護意見缺乏依據，不予采納，關于黃某到案后能自愿認罪的意見予以采納。

關鍵問題

　　黃某交通肇事后未離開現場，但無報警等積極行為，能否認定為自首?

　　分歧意見
　　第一種意見認為，黃某未報警而謊稱用手機撥打“110”報警，并未如實供述自己的罪行，不符合我國《刑法》關于自首的有關規定，故不能認定為自首。
第二種意見認為，黃某有自首情節。根據寧波市人民檢察院、寧波市中級人民法院和寧波市公安局《關于辦理刑事案件法律適用若干問題的意見》[甬檢會(研)字(2003)第79號]規定：交通肇事后立即向公安機關自動投案或者
雖未自動投案而在保護現場、積極搶救傷員的過程中主動配合公安交警處理．并如實供述自己罪行的，可視為自首。黃某的行為符合上述規定中第二種情形，可認定為自首。
第三種意見認為，現有證據均不能證實黃某有主動投案的事實，其辯護人提出黃某有自首情節的辯護意見與事實不符，于法無據，不予采納，但其到案后能自愿認罪的意見予以采納。

筆者同意第三種意見。理由如下：
　　首先，根據我國《刑法》的規定，自首是指犯罪以后自動投案，如實供述自己罪行的行為。犯罪人自動投案如實供述自己的罪行后，為自己進行辯護，提出上訴，或者更正、補充某些事實的，應當允許，不能將這些行為視為沒有如實供述自己的罪行。犯罪人所供述的罪行指的是主要罪行，而非所犯罪行的全部細節。只要投案人供述了其主要罪行，就應視為符合成立自首的這一條件。本案中，黃某在如實供述交通肇事的犯罪事實后，提出自己曾撥打
“110”報警的辯解，所反映的情形在交通肇事犯罪結束之后，并不影響其對主要犯罪事實的如實供述。不能由于其對該細節的辯解內容與事實不符，而否定其供述的主要罪行的真實性。故第一種意見不當。
　　其次，我國《刑法》對自首犯在量刑上予以從輕、減輕甚至免除處罰，旨在鼓勵犯罪分子自動投案，悔過自新，不再繼續作案。不論犯罪人投案動機是出于真心悔悟、生活所迫，還是親友勸說，自動投案均意味著犯罪人自己主動投案。其中均體現了犯罪人投案的主動性，是積極的作為行為。而本案黃某在事故發生后，完全有條件實施報警、通知他人報警、保護現場等積極行為卻未實施，而僅僅是在事故現場消極地等待處理，雖然黃某辯稱其主觀上有自動投案的意思，但從其客觀行為上體現不出其主觀上有投案的主動性、積極性，黃某滯留在現場可能是出內心恐懼而不敢離開，或是擔心車輛及貨物丟失，或是下意識的反應。故根據刑法中主觀、客觀相一致的觀點，不能僅憑黃某滯留在事故現場這一事實，就認定其有自首情節。
　　綜上所述，本案中黃某在肇事后未自動投案，雖其辯稱曾通過手機撥打“110'’報警，但根據現有證據，足以證實其實際并未報警，該辯解不能成立。但黃某對報警這一事實的虛假供述，不影響其供述的主要犯罪事實的真實性。因此，對黃某到案后能如實交代自己的并且已被公安機關掌握的罪行的情形，可作為有坦白表現而在量刑上酌情予以從輕、減輕考慮。

　　關聯依據

　　《刑法》第67條 犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。其中，犯罪較輕的，可以免除處罰。
被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機關還未掌握的本人其他罪行的，以自首論。
　　第133條違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸
致人死亡的，處七年以上有期徒刑。
　　最高人民法院《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》(1998年4月6日由最高人民法院審判委員第972次會議通過，自1998年5月9日起施行)
　　第1條 根據刑法第六十七條第一款的規定，犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。
(一)自動投案，是指犯罪事實或者犯罪嫌疑人未被司法機關發覺，或者雖被發覺，但犯罪嫌疑人尚未受到訊問、未被采取強制措施時，主動、直接向公安機關、人民檢察院或者人民法院投案。
犯罪嫌疑人向其所在單位、城鄉基層組織或者其他有關負責人員投案的；犯罪嫌疑人因病、傷或者為了減輕犯罪后果，委托他人先代為投案，或者先以信電投案的；罪行尚未被司法機關發覺，僅因形跡可疑，被有關組織或者司法機關盤問、教育后，主動交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通緝、追捕過程中，主動投案的；經查實確已準備去投案，或者正在投案途中，被公安機關捕獲的，應當視為自動投案。
并非出于犯罪嫌疑人主動，而是經親友規勸、陪同投案的；公安機關通知犯罪嫌疑人的親友，或者親友主動報案后，將犯罪嫌疑人送去投案的，也應當視為自動投案。
犯罪嫌疑人自動投案后又逃跑的，不能認定為自首。
(二)如實供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自動投案后，如實交代自己的主要犯罪事實。
犯有數罪的犯罪嫌疑人僅如實供述所犯數罪中部分犯罪的，只對如實供述部分犯罪的行為，認定為自首。
共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實供述自己的罪行，還應當供述所知的同案犯，主犯則應當供述所知其他同案犯的共同犯罪事實，才能認定為自首。
犯罪嫌疑人自動投案并如實供述自己的罪行后又翻供的，不能認定為自首；但在一審判決前又能如實供述的，應當認定為自首。
第2條根據刑法第六十七條第二款的規定，被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如實供述司法機關尚未掌握的罪行，與司法機關已掌握的或者判決確定的罪行屬不同種罪行的，以自首論。
第3條 根據刑法第六十七條第一款的規定，對于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰；對于犯罪較輕的，可以免除處罰。具體確定從輕、減輕還是免除處罰，應當根據犯罪輕重，并考慮自首的具體情節。