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江西省景德鎮市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2005）景民一終字第65號
上訴人（原審被告）景德鎮××通信設備廠
法定代表人×××，該廠廠長。
委托代理人沈英華，江西景德律師事務所律師。
被上訴人（原審原告）×××
委托代理人×××，江西××律師事務所律師。
上訴人景德鎮××通信設備廠因勞動爭議糾紛一案，不服景德鎮市珠山區人民法院（2004）珠民一初字第383號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
原審法院經審理查明：原告丈夫原屬被告的職工，后調到蘇州××通信設備廠（系被告于1995年8月份設立的分廠，具有獨立的法人資格）工作。原告為解決夫妻兩地分居，于1997年11月份從本市第三人民醫院調入被告處工作，并與被告簽訂了勞動合同。同年11月30日被告安排原告到所隸屬的分廠即蘇州××通信設備廠工作，但原告一直在蘇州家中待崗，并每月領取待崗工資。1999年分廠改制為股份合作制企業。2000年3月份分廠發給原告一張《待崗證》及《職工待崗管理辦法》。2003年6月20日分廠通知原告到廠簽收一份通知，但原告未簽收，分廠也采取留置送達。該通知是被告于當日傳真給分廠的，其內容是：“×××同志：根據廠改（2003）15號關于《景德鎮××通信設備廠勞動用工管理辦法》及相關文件精神，分廠下崗職工應在二00三年六月十七日前到總廠人事部報到，辦理相關手續，但時至2003年6月20日分廠下崗職工未到總廠人事部報到，總廠要求分廠下崗職工在2003年7月1日前到總廠報到，視情況安排上崗，否則總廠將按相關規定處理”。被告在原告未按時到廠報到后，于2003年7月4日分別在《景德鎮日報》和《蘇州日報》上公告通知原告2003年7月31日前來被告人事部辦理相關手續，逾期作自動解除勞動合同關系或除名處理。
2003年7月份分廠停發了原告的待崗工資，原告以分廠具有獨立的法人資格并與分廠建立勞動關系，不應停發待崗工資為由向蘇州市虎丘區勞動爭議仲裁委員會提請申訴，經蘇州市虎丘區勞動爭議仲裁委員會裁決駁回了原告的請求，于是原告向蘇州市虎丘區人民法院提起訴訟，于2003年3月31日作出了駁回原告訴訟請求的判決，原告不服上訴于江蘇省蘇州市中級人民法院，該中院于2004年7月29日作出了駁回上訴，維持原判的終審判決，在此訴訟期間，原告于2004年7月4日收到了被告以特快專遞形式寄往原告居住地即“江蘇省蘇州市新區馨泰花苑×棟×室” 的除名處理文件，該文件是被告于2003年11月13日作出的，其內容是：“×××等六同志均系該廠分廠待崗職工，因工作需要，廠部分別在《景德鎮日報》、《蘇州日報》上刊登通告，要求上述同志回廠報到，逾期未報到者作自動解除勞動關系處理，但在規定時間內（含送達時間），以上六同志均未到工廠報到，根據……相關規定，……經討論通過，給予以上同志除名處理并解除勞動關系”。為此原告向本市勞動爭議仲裁委員會提請申訴，要求裁決被告對原告除名決定無效，該仲裁委員會于2004年10月25日作出了裁決，裁決如下：一、被申請人（被告）作出對申請人（原告）的除名決定有效；二、被申請人應補發申請人2003年7月份至2004年6月份的下崗生活費2028元。原告對此裁決不服，故向法院提起訴訟，要求撤銷景仲裁字（2004）10號裁決書，恢復原、被告的勞動關系，并為原告辦理社保、醫保、失業保險。在審理中被告以其對原告的除名處理是符合相關程序和法律規定，要求法院駁回原告的訴訟請求。
原審法院認為,原告與被告簽訂了勞動合同，因此雙方存在勞動關系。被告對原告作出除名處理，其必須符合規定的條件并履行相應的程序，且還應遵循對職工負責的原則。被告在1997年安排原告到分廠工作，且原告夫婦在蘇州市生活居住，居住地也很明確。原告在未簽收被告委托分廠直接送達的2003年6月20日的通知，雖然送達人簽字證明，但該通知并沒有留置于原告的住所，因此該送達行為應視為無效送達。被告在原告未如期回廠報到的情況下于2003年7月4日直接采取公告送達的方式，通知原告在2003年7月31日以前到廠報到。根據勞辦發（1995）179號“關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函”的規定：“只有在受送達職工下落不明，或者直接送達，郵寄 送達無法送達的情況下，方可公告送達，且自發出公告之日起，經過三十日，即視為送達”，因此原告不屬于公告送達的對象，且被告在公告期限內即該公告的通知尚未依法送達的情況下，要求原告回廠報到，這顯然有悖相應的程序。且被告在對原告作出除名決定前未履行批評教育的程序。因此，綜上所述，被告通過公告方式通知原告到廠，對逾期不歸的原告按曠工處理并導致除名的決定，是未履行合法的程序，依法予以撤銷，恢復原、被告勞動關系，且雙方必須履行相應的權利和義務。故對原告的訴訟請求依法予以支持，據此，依照《中華人民共和國勞動法》第三條、第四條，《企業職工獎懲條例》第三條、第十八條之規定，判決如下：撤銷被告景德鎮××通信設備廠對原告×××的除名決定，同時恢復原告×××在被告景德鎮××通信設備廠的職工身份及職工待遇。
上訴人景德鎮××通信設備廠對一審法院判決不服，提出上訴，其主要上訴理由：一審法院認為上訴人應按照《中華人民共和國民事訴訟法》的規定送達通知是錯誤的。勞辦發（1995）179號“關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函”規定企業通知職工回廠的送達方式與《民事訴訟法》規定的送達方式概念不同，上訴人于2003年6月20日委托分廠已直接送達報到《通知》，有送達人當場簽字證明，以及在被上訴人與分廠仲裁、訴訟中己出示此《通知》。上訴人出于對職工高度負責的態度，于2003年7月4日再一次用公告的方式送達，公告期滿后再根據《企業職工獎懲條例》第十八條的規定，經上訴人廠辦公會議及廠職代會討論通過，做出對被上訴人的除名處理。且上訴人多次通知被上訴人前來報到，已經履行了教育義務。上訴人將被上訴人除名合情、合理、合法，本市勞動仲裁委員會仲裁正確，一審法院認定錯誤，請求二審法院撤銷（2004）珠民初字第383號民事判決，改判駁回被上訴人的訴訟請求。
被上訴人口頭答辯：1999年，被上訴人在蘇州的分廠已改制為獨立法人，2000年分廠安排被上訴人待崗，被上訴人認為自己是分廠職工，并且在訴訟以司法途徑解決，而上訴人在被上訴人與分廠訴訟過程中予以開除，被上訴人有正當理由沒有到上訴人報到。根據《企業職工獎懲條例》第18條規定，有正當理由企業不得開除，否則違法。
根據上訴人的上訴理由、被上訴人的答辯意見，本案爭議焦點如下：如何理解和適用勞辦發（1995）179號文件。
本院認為，勞辦發（1995）179號“關于通過新聞媒介通知職工回單位并對逾期不歸者按自動離職或曠工處理問題的復函”內容為：按照《企業職工獎懲條例》(國發［1982］59號)第十八條規定精神，企業對有曠工行為的職工做除名處理，必須符合規定的條件并履行相應的程序。因此，企業通知請假、放長假、長期病休職工在規定時間內回單位報到或辦理有關手續，應遵循對職工負責的原則，以書面形式直接送達職工本人；本人不在的，交其同住成年親屬簽收。直接送達有困難的可以郵寄送達，以掛號查詢回執上注明的收件日期為送達日期。只有在受送達職工下落不明，或者用上述送達方式無法送達的情況下，方可公告送達，即張貼公告或通過新聞媒介通知。自發出公告之日起，經過三十日，即視為送達。在此基礎上，企業方可對曠工和違反規定的職工按上述法規做除名處理。能用直接送達或郵寄送達而未用，直接采用公告方式送達，視為無效。
勞辦發（1995）179號規定送達方式中沒有規定留置送達方式，且勞辦發（1995）179號規定公告期經30天視為送達不同于《中華人民共和國民事訴訟法》規定公告期經60天視為送達。因此，企業通知職工回廠的送達方式并不要求采用《中華人民共和國民事訴訟法》規定的送達方式。上訴人在公告送達之前，于2003年6月20日將報到《通知》以書面的形式直接送達被上訴人，有送達人柳慕紅及程丹當場記錄簽字作證；在被上訴人與蘇州分廠的訴訟中，被上訴人對上述通知質證稱“通知是無效的”，以及被上訴人在其訴狀中也未否認此通知己出示的真實性，也即被上訴人對此通知內容是知曉的，同時上訴人委托的分廠也稱被上訴人與上訴人之間存在勞動關系，并要求被上訴人回上訴人處報到，故上訴人按上述文件已經遵循對職工負責的原則。在被上訴人拒不回上訴人處報到的情況下，上訴人于2003年7月4日采用公告的形式通知被上訴人回廠報到，經公告期滿30天，再經三個多月，被上訴人仍拒不回廠報到。上訴人在報到《通知》及公告上已告知被上訴人如不回廠“后果自負”和“將按相關規定處理”，即己履行了教育義務。勞動部關于《企業職工獎懲條例》有關條款解釋問題的復函（1990年1月5日）：《企業職工獎懲條例》第十八條規定“職工無正當理由經常曠工……”一般是指：除有不可抗拒的因素影響，職工無法履行請假手續情況外，職工不按規定履行請假手續，又不按時上下班，連續曠工超過十五天，或一年內累計曠工超過三十天，即屬于無正當理由經常曠工。本案被上訴人并不屬于有不可抗拒的因素影響，而無法履行請假手續的情況。即使被上訴人認為其與分廠存在勞動關系且審理中并不影響被上訴人前來上訴人處履行手續，被上訴人應顧及訴訟的風險同時，完全可以履行請假手續。上訴人根據《企業職工獎懲條例》第十八條“職工無正當理由經常曠工，經批評教育無效，連續曠工時間超過十五天，或者一年以內累計曠工時間超過三十天的，企業有權予以除名”。并經上訴人的廠辦公會議及職代會討論通過，于2003年11月13日做出對被上訴人的除名處理，2004年7月4日上訴人將除名決定送達被上訴人。綜上，上訴人對被上訴人除名合法。一審法院認定事實清楚，適用法律不當，應予糾正。上訴人上訴理由成立，應予采納。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（二）項之規定，判決如下：
一、撤銷景德鎮市珠山區人民法院（2004）珠民一初字第383號民事判決；
二、駁回被上訴人×××訴訟請求。
一、二審案件受理費600元，由被上訴人×××承擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 程 × ×
審 判 員 李 × ×
審 判 員 侯 × ×
二00五年六月十三日
書 記 員 王 × ×
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