[ 潘志國 ]——(2009-8-19) / 已閱72721次
2、要求賠償的可得利益應當是純利潤，不應當包括為取得這些利益所支出的費用及稅收等，同時也要考慮到幾個因素，比如說市場價格上的因素、原材料供應狀況、守約方的生產條件，這些對利潤的取得都有影響。
3、對可得利益損失不能強調全部賠償，還要考慮根據非違約方的具體情況的不同區別對待。比如新成立的企業，其可得利益損失就其賠償來講，在同等條件下一般來講應當低于各方面條件都比較成熟的老企業。再比如說，一個總經銷性質公司和一個零售企業在可得利益損失問題上，也是有所區別的，前者獲得可得利益的條件，通常來講一般要優于后者。
三、認定可得利益損失的舉證責任分配問題
對于舉證責任的分配，在司法實踐中是一個非常大的問題。我們國家沒有證據法，我們的證據制度還不完善，證據的認定與運用是一個法官裁判案件的核心問題。故在司法實踐中認定可得利益損失時，應當合理分配舉證責任。
作為違約方，一般應當承擔的舉證責任有：非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大；非違約方因違約而獲得利益；非違約方的過失等；作為非違約方，則應當承擔的舉證責任有：其遭受的可得利益損失總額；必要的交易成本等。
對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量；至于不可預見的損失，則既可以由守約方舉證，也可以由違約方來舉證，還可以由人民法院根據具體案情裁量。
四、可得利益損失的計算步驟
結合以上計算規則及計算公式，便可歸納出可得利益損失的計算步驟：
第一步，確定非違約方可得利益的損失額，這部分應該由守約方或者受害人負舉證責任；第二步，確定可得利益損失哪些是違約方在合同訂立時可以預見的，這一部分賦予了法官一定的自由裁量權，可以根據案情分配舉證責任；第三步，確定非違約方有沒有采取合理的措施來減少損失，其應當由違約方承擔舉證責任；第四步，確定非違約方是否因違約有可能獲得一種不當得利，若有也應當在損失中扣除；第五步，確定非違約方對損失是否有過錯，若有過錯應當在損失中做出必要的扣除；第六步，考察非違約方獲取可得利益的能力和條件，以確定合理的賠償額，這實際上也是賦予了法官一定的自由裁量權。
五、不適用可得利益損失賠償規則的情形
不適用可得利益損失賠償規則的情形，至少有三種：
第一種情形，是合同法第第一百一十三條第二款，在欺詐的情況下不賠償可得利益損失。因為合同法明確規定經營者對消費者提供商品存在欺詐的情況下，要適用消費者權益保護法，而不適用合同法上的可得利益損失。
第二種情形，是造成人身損害、死亡的情況下不能適用可得利益損失。合同主要調整的是財產關系，當一方履行合同給對方造成人身損害，已不是合同問題而是侵權了，應該適用侵權法來解決，這不是合同法所要解決的問題。
第三種情形，是合同雙方事先約定了損失的計算方法時，不能適用可得利益損失。當可得利益損失的計算方法約定之后，得出損失是大是小、精確與否，都不重要了，重要的是合同雙方立約時就已經預見到了這個數額，是要按照事先預見的數額來賠償的。
以上這些，已被最高人民法院法發〔2009〕40號文件所確認。即存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營的場合，因違約導致人身傷害、死亡以及精神損害場合，以及當事人訂立合同時約定了損害賠償的計算方法等場合情形的，不宜適用可得利益損失的賠償規則。
注釋
[1]宋曉明．商事審判中的疑難問題（中國人民大學商法研究所商法前沿論壇系列之二） [EB/OL]．中國民商法律網，2006-11-16．
[2]孫曉光．加強調查研究、探索解決之道——就民商事審判工作中的若干疑難問題訪最高人民法院民二庭庭長宋曉明 [J]．人民司法，2007（13）．
[3]《種子法》第四十一條第一款：種子使用者因種子質量問題遭受損失的，出售種子的經營者應當予以賠償，賠償額包括購種價款、有關費用和可得利益損失。
[4]《農業法》第七十六條：農業生產資料使用者因生產資料質量問題遭受損失的，出售該生產資料的經營者應當予以賠償，賠償額包括購貨價款、有關費用和可得利益損失。
[5]《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條第二款：因侵權行為導致商業秘密已為公眾所知悉的，應當根據該項商業秘密的商業價值確定損害賠償額。商業秘密的商業價值，根據其研究開發成本、實施該項商業秘密的收益、可得利益、可保持競爭優勢的時間等因素確定。
[6]《合同法》第一百一十三條第一款：當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
[7]最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(法發〔2009〕40號)：三、區分可得利益損失類型，妥善認定可得利益損失 9、在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，違約行為通常導致可得利益損失。根據交易的性質、合同的目的等因素，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。生產設備和原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約而造成買受人的可得利益損失通常屬于生產利潤損失。承包經營、租賃經營合同以及提供服務或勞務的合同中，因一方違約造成的可得利益損失通常屬于經營利潤損失。先后系列買賣合同中，因原合同出賣方違約而造成其后的轉售合同出售方的可得利益損失通常屬于轉售利潤損失。10、人民法院在計算和認定可得利益損失時，應當綜合運用可預見規則、減損規則、損益相抵規則以及過失相抵規則等，從非違約方主張的可得利益賠償總額中扣除違約方不可預見的損失、非違約方不當擴大的損失、非違約方因違約獲得的利益、非違約方亦有過失所造成的損失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三條第二款規定的欺詐經營、合同法第一百一十四條第一款規定的當事人約定損害賠償的計算方法以及因違約導致人身傷亡、精神損害等情形的，不宜適用可得利益損失賠償規則。11、人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對于可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
[8]胡康生．中華人民共和國合同法實用問答 [M]．北京：中國商業出版社，1999．
[9]王闖．合同法中的幾個疑難問題 [EB/OL]．中外民商裁判網，2006-11-3．
[10]根據是否考慮守約方的特殊情況，可將損失分為一般損失和特殊損失。這里講的一般損失是一個合理人可以預見到的，應當予以賠償。而特殊損失是指守約方在特殊情況下所產生的損失，僅當違約方訂立合同時知道或者是應當知道的，才能獲得賠償。
[11]影響違約方特殊預見能力的因素主要有以下四點：A、違約方的自身身份、職業。違約方的身份、職來很大程度上表明了其對合同標的物的功能、用途等的了解程度，進而影響其對違約造成損失大小的預見能力。如對同一批貨物，承運人顯然不如該貨物的制造商對貨物的功能、用途以及受害人所需貨物的目的了解地更清楚。故在運輸合同中承運人違約時，給受害方造成的轉賣或利用利潤損失則不屬于合現預見的范圍。B、違約人對受害方身份的了解。如買方為生產性企業，則賣方違約時，買方所遭受的生產利潤損失屬于賣方合理預見的范圍，但買方提出的轉賣利潤損失則不屬于合理預見的范圍。C、違約方索取對價的高低。對價往往與合同潛在的風險成正比，風險越大，索價相應越高。因此，索價較高的違約方對損失的預見能力要高于索價較低的違約方。D、受害方向違約方對特殊信息的披露。違約方一般對合同標的物的通常用途相聯系的損失負責。但如果受害方將合同標的物的特殊用途相關信息向違約方披露后，與此相聯系的損失違約方即應當預見。
[12]舉例說明這個問題。太原的一個棉服加工廠，與新疆棉花生產基地簽訂棉花買賣合同，在合同文本上，雙方都蓋章了。如果新疆那方違約了，說棉花漲價不賣給太原方了，給太原一方造成了損失，其中有可得利益損失，太原一方就可以主張可得利益損失了。新疆那方要不想賠償損失的話，要首先預見到太原是什么類型的損失。因為合同章上是一個棉服加工廠，新疆這方違約，他締約時能預見到，如果他不把棉花給太原方，太原這方肯定會受到生產利潤的損失，所以說身份是很重要的。如果太原一方沒有進行棉服生產，把棉花給倒賣了，賣給另外一家了，而且說是一萬五買進來，一萬七賣出去的，現在你不給我棉花，我拿不到差價，人家還追究我的違約責任，所以太原方要向新疆方主張轉售利潤損失。這樣做是不行的。因為新疆一方在締約時不可能預見到太原一方買棉花是倒賣，太原方是一個加工企業不是一個商貿企業，所以太原一方的身份就對損失的預見產生決定性作用。同樣，比如說一個經營電子游戲的網吧，網吧里有三百臺電腦，是從某電腦公司買來的。其中有100臺壞了，壞了后就要求電腦公司來維修，說好半個月把100臺電腦維修好，后來電腦公司晚了一個月才修完。網吧屬于經營企業，它要主張損失，電腦公司這方能預見到的，是經營損失，如果有可得利潤也是經營利潤。后來實際糾紛發生時，網吧把電腦賣了，因為電腦公司沒有及時修好電腦，轉售利潤也沒有得到。如果要求賠償轉售利潤損失，那法院也不應該支持，因為電腦公司在修電腦的時候，沒有預見到網吧的電腦是賣的，因為網吧只能經營賺錢。
[13]第一個是采取防止損失擴大的措施時，要考慮成本的費用，這是一個很重要的因素。就拿剛才新疆和太原兩方棉花購銷的案子來說，假如太原這方不是加工企業，是商貿企業，他和下家簽訂合同了，新疆方不給棉花就會導致太原方的轉售可得利益損失。他就找另外一家生產棉花的生產基地買，太原方從新疆方買棉花是一萬五，新疆違約后太原再去買時，棉花漲價了，要花一萬九才買來，而轉售時才賣一萬七。象這種情況，這種防止損失擴大的措施成本太高，如果違約方說你可以去再買，當時他買沒有那個價格，只有很高的價格，成本太高了，這種情況下，太原一方沒有花高價去買棉花來彌補損失，就不應該說人為地造成損失擴大，在費用太高的情況下，他沒有采取措施就不能認為不合理，這個成本費用是一個要考慮的因素。第二個要考慮非違約方當時能不能采取一些合理措施。在判斷他如何采取合理措施防止損失擴大時，關鍵是看非違約方當時是不是盡心盡力了，如果盡心盡力了，且采取了一些措施但還導致了損失擴大的話，違約方對于擴大的損失也是要給予賠償的。受害人支出的費用能否獲賠取決于行為是否合理，而不是看它是否達到了減損的實際效果。
[14]還以新疆和太原兩家企業買賣棉花的例子來說，如果太原一方是一家經營企業，要買對方的棉花，需要交經營稅，新疆一方若沒有給太原一方供應棉花，太原一方沒有經營就不用交經營稅了，太原一方就不能主張交納經營稅的有關費用。而且若對方違約導致了貨物毀損，貨物的殘余物還是有價值的，殘余物的價值也是收益，就應當從損失中扣除。
[15]《民法通則》第一百三十一條：受害人對于損害的發生也有過錯的，可以減輕侵害人的民事責任。
[16]司法實務中應注意的是，只要可得利益損失賠償糾紛案件當事人事先有此約定，且不違反法律禁止性規定，不損害國家、集體利益或第三人合法權益的，即應確認此約定有效，并優先適用此方法計算可得利益損失賠償額。同時，承認當事人事先約定的可得利益損失賠償額和計算標準，既可以減輕人民法院在實際確定可得利益損失方面的困難，也有利于提高司法效率，減輕當事人訟累。
[17]例如，原告與被告簽訂合同約定，原告在3年的時間內為被告的產品提供廣告宣傳服務，結果合同履行1年后，被告提出終止履行。此時，原告的可得利益損失就可根據經營1年的利潤來計算其剩余2年的預期利潤損失。又如原告租用被告的冷庫從事經營，期限為5年，結果合同履行3年之后，被告提出終止合同，那么就可根據原告前3年的平均利潤來計算其剩余2年的經營利潤損失。
[18]例如，甲乙約定，甲向乙購買100噸小麥，每噸1000元。合同簽訂后，甲又與丙訂立合同，以每噸1200元的價格將該批小麥轉賣給丙。如果乙違約不交貨，則甲所遭受的轉售利潤損失就是：（1200－1000）×100－轉售成本。
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