[ 李居鵬 ]——(2010-3-3) / 已閱19944次
綜上所述，筆者認(rèn)為，未經(jīng)債務(wù)人同意的保證合同仍為有效合同。但是，如果該保證加重了債務(wù)人的責(zé)任，則對債務(wù)人無約束力, 因此本案法官的判決是正確的，與《民法通則實(shí)施意見》第173條的規(guī)定也沒有任何沖突。
五、建議
由于《民法通則實(shí)施意見》第173條和“擔(dān)保法司法解釋” 第22條均沒有明確規(guī)定如果保證未經(jīng)債務(wù)人同意是否對債務(wù)人有約束力的問題，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中類似本文所舉案例大量涌現(xiàn)。有的債權(quán)人為了規(guī)避訴訟時(shí)效而未經(jīng)債務(wù)人同意找第三人為債務(wù)人做擔(dān)保，有的債權(quán)人為規(guī)避地域管轄權(quán)而找第三人為債務(wù)人做擔(dān)保，這些都嚴(yán)重?fù)p害了債務(wù)人的合法權(quán)益，加重了債務(wù)人的責(zé)任，也破壞了法律的嚴(yán)肅性和公信力。無論立法還是司法都必須對此加以重視并建議從以下幾種途徑加以防范：
1、立法方面，建議明確：
未經(jīng)債務(wù)人同意提供保證而加重債務(wù)人責(zé)任的，該保證不對債務(wù)人產(chǎn)生法律效力，僅在債權(quán)人和保證人之間生效；
保證人對已經(jīng)超過保證債權(quán)訴訟時(shí)效期間的債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任或提供保證的，保證人對債務(wù)人無追償權(quán);
保證人超出主債權(quán)范圍或者保證責(zé)任范圍自行履行保證責(zé)任的,不能就超出部分對債務(wù)人主張追償；
對于借保證人爭奪管轄權(quán)的行為，建議立法規(guī)定當(dāng)出現(xiàn)主債務(wù)人與保證人共同作為被告，主債務(wù)人與保證人又分屬不同管轄地域時(shí)，由主債務(wù)人住所地法院行使管轄權(quán)。其理論依據(jù)在于，相對于主債務(wù)而言，保證責(zé)任具有從屬性，除非債權(quán)人單獨(dú)向保證人主張權(quán)利，否則即應(yīng)當(dāng)根據(jù)就重避輕原則，使對保證人的訴訟依附于對主債務(wù)人的訴訟活動。
2、司法方面，建議法官務(wù)必查明：
保證人對債務(wù)的保證是否事先經(jīng)過債務(wù)人同意，事后是否得到債務(wù)人追認(rèn)；
保證人是否對已經(jīng)超過訴訟時(shí)效的債務(wù)進(jìn)行保證；
債權(quán)人曾向保證人主張債權(quán)的證據(jù)，比如律師函、催款函的郵局郵寄掛號信存根，以避免債權(quán)人、保證人相互串通，以保證人單方面提供保證或清償，或超出保證責(zé)任期間、范圍清償, 再向債務(wù)人追償?shù)姆绞剑?guī)避訴訟時(shí)效制約，侵害債務(wù)人權(quán)益的行為。
本文討論的問題，似乎在開脫債務(wù)人的債務(wù)責(zé)任，有違擔(dān)保法的宗旨。其實(shí)不然，當(dāng)我們制定了明確的而不是模糊的“游戲規(guī)則”之后，反而會更有利于權(quán)利的保護(hù)。也就是說，當(dāng)我們明確了保證須經(jīng)債務(wù)人同意,且保證人應(yīng)在其責(zé)任范圍承擔(dān)責(zé)任，就可以通過規(guī)范債權(quán)人、保證人、債務(wù)人的民事行為，更切實(shí)地保護(hù)債權(quán)人利益；避免債權(quán)人與保證人串通損害債務(wù)人利益情況的發(fā)生；也避免因約定不明而致保證人承擔(dān)不應(yīng)承擔(dān)的終局責(zé)任。畢竟訴訟時(shí)效已得到民法的確認(rèn)，其優(yōu)越性也已有公論，債務(wù)人權(quán)利的保護(hù)應(yīng)該也是擔(dān)保法的內(nèi)容之一。
（李居鵬 上海市嘉華律師事務(wù)所律師，聯(lián)系電話021-22817315）
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