[ 羅曉霞 ]——(2012-9-28) / 已閱9344次
內容提要: 商標權取得制度的發展實踐表明，單一使用取得和注冊取得均各有利弊。正因如此，二十世紀以后各國商標權取得制度在競爭政策的引導下呈現出融合趨勢。“自然權利”理論為商標權的正當性提供了道德基礎，“實用主義”財產理論則為商標權所蘊含的競爭政策內涵提供了理論支持。商標權取得制度具有豐富的競爭政策內涵，但在其制度發展過程中有時亦呈現出與競爭政策的不適應性。突出商標法對競爭的內在激勵作用，促進商標取得制度與競爭政策的融合應成為我國商標權取得制度完善的方向。
商標權源何而產生？這是商標法理論中一個十分重要的問題，是討論商標權的性質、權利的正當性、商標法的立法目的等一系列基本理論問題的基礎。從某種意義上說，對這一問題的回答甚至影響著一國商標法制度變革的方向。商標權是一種制度產品，發揮著促進公平有效競爭的政策功能。商標權取得制度變遷的軌跡與一國競爭政策密切相關。目前在商標權不斷擴張的泛財產化趨勢下，正值我國《商標法》第三次修改，研究商標權取得制度與競爭政策的關系，有助于更為深刻地理解商標權取得制度變遷的歷史軌跡，同時對于進一步完善我國現行商標權取得制度亦具有積極的啟示意義。
一、商標權產生及取得制度變遷的歷史考察
從商標權取得制度的發展軌跡來看，歷史上曾經先后出現了兩種取得商標權的途徑：使用取得和注冊取得。早期對商標提供保護的英美法國家以判例法或普通法作為保護的淵源，即商標權憑使用產生，無論權利人是否注冊，均可得到普通法的保護。使用取得原則符合商標權產生的本意，也符合商標價值形成的客觀規律和人們的公平正義等樸素道德觀。盡管如此，使用原則的缺陷也為實踐所證實，表現在：（1）商標權不確定，容易發生權屬紛爭；（2）在假冒訴訟中，原告受保護的前提是存在商譽，而商譽的證明十分困難；（3）權利未經公示，難以保障商標權的交易安全；（4）商標標識由經營者自由設計、選擇，可能有悖公共利益。
在商標權取得上，大陸法系國家最初采取注冊取得原則。法國1857年《注冊商標法》首開商標注冊的先河。在實行注冊取得原則的國家，商標產生的唯一途徑是注冊，不注冊不享有商標專有權。當注冊商標與使用商標發生沖突時，保護注冊商標。注冊取得制度的優點是：（1）權利明確穩定，維權成本低；（2）便于國家對商標使用情況的監管；（3）公示制度有利于商標交易的安全。然而，單一注冊制的缺陷亦不容忽視，表現為：（1）嚴格以注冊作為取得商標權的前提不利于對未注冊商標尤其是未注冊馳名商標和具有一定影響商標的保護，背離了人們關于公平正義的樸素道德觀，使相關立法及判例難以建立公信力；（2）容易造成商標搶注及商標閑置現象，使商標資源被大量囤積，真正需要使用商標的經營者的可用資源越來越少。
商標取得制度的實踐證明，單一的使用取得和注冊取得均各有其利弊。因此，進入二十世紀后，單純采用注冊取得或使用取得的國家已為數極少，多數國家的商標立法傾向于兼采兩者之長，便自己的商標權獲得方式更為科學合理，這使得各國商標權取得制度呈現融合趨勢：一方面，對在先使用的未注冊商標提供一定程度的保護已為注冊制國家所關注；另一方面，對商標權的產生及利用進行控制亦成為多數使用制國家的立法選擇。
各國商標權取得制度走向融合的具體形式各有不同，可歸納為三種模式：
一是以美國為代表的使用為主、注冊為輔的商標權取得模式。美國曾長期堅持使用取得原則，1946年《蘭哈姆法》仍堅持以實際使用作為商標注冊申請的前提。雖然1989年生效的《蘭哈姆法》修正案將申請商標注冊的前提從“實際使用”延伸至“意圖使用”，但根據“意圖使用”提出注冊申請，申請人獲得的僅僅是“允許通知”，最終獲準注冊仍然是以該商標的實際使用事實為依據。因此，美國商標注冊制度更多含有權利宣示的意義，其實質仍然是使用取得。
二是以法國、日本為代表的注冊為主，使用為輔的商標權取得模式。法國1964年《商標法》規定：“單純將一個標記作為商標使用不產生任何權利”，這意味著在注冊與使用相沖突時，注冊優先。法國對未注冊馳名商標的保護主要體現在1992年《法國知識產權法典》第711－4條的規定中。該條規定：“侵犯在先權利的標記不得作為商標，尤其是侵犯：1．在先注冊商標或保護工業產權巴黎公約第六條之二所稱的馳名商標……”巴黎公約所稱的馳名商標當然包括未注冊馳名商標，由此可以推斷，《法國知識產權法典》并不排斥對未注冊馳名商標的保護。同樣實行注冊制的日本也在一定范圍內吸收了使用制的優點。1959年《日本商標法》在采取注冊原則的基礎上，在一定程度上保護了在先使用者的權利。從法國、日本的商標立法來看，這兩個國家的商標權取得制度實質上是實行注冊取得，使用的因素只是在某些時候作為保護未注冊馳名商標的一種折衷的考量。
三是以英國、德國為代表的使用與注冊并行的商標權取得模式。英國是一個普通法系國家，曾長期堅持使用取得商標權的原則。1905年英國《商標法》頒布以來，商標注冊成為商標保護的另一途徑。德國是一個大陸法系國家，早期實行注冊取得商標權的原則，立法機關在1934年肯定使用原則。根據德國1995年《商標法》第4條之規定，在德國通過注冊和使用都可產生商標權，但通過使用獲得商標權的商標在一定范圍內具有一定知名度要求。
二、商標權產生及取得制度變遷的理論基礎
（一）洛克“自然權利”理論和亞當．斯密的“自由經濟理論”對商標權產生的解說
人們認為，商標權的產生源于使用，這是不言自明的，因為“商標權只能給予那些勤勤懇懇，最先使用商標并為該商標投入了大量時間、資金和智力勞動的人。”英國哲學家約翰·洛克（1632年－1704年）的財產權勞動理論很好地印證了當時的人們對財產的理解。洛克認為，人人對自己的生命、自由和財產享有自然權利。基于自然權利，洛克進而提出了用以解釋財產正當性的勞動理論。洛克的理論解釋了前國家社會狀態下人們對物實施占有的正當性，為財產的第一次分配提供了道德上的支持。運用洛克的勞動理論，學者通常用來解釋知識產權正當性的說法是，洛克所稱的勞動應包含復雜勞動與簡單勞動，人們的智力創造活動當屬勞動的范疇，因此，人們對自身智力創造活動產生的智力成果當然享有財產權。運用這一理論解釋商標權的正當性時需調整一下思路，這是因為產生著作權與專利權的勞動與產生商標權價值的勞動內涵并非完全相同。作品和技術是智力創造的成果。商標的表象是由圖案、文字、顏色構成的標識，這一標識是智力創造的成果，但商標價值的形成不在于設計商標標識的創造性活動，而在于商標的使用活動。運用勞動理論解釋商標權的正當性可表述為：由于商標商品經營者通過長期廣告宣傳、營銷活動以及對商品質量的不懈追求，使經營者的商標商品凝聚了越來越多的消費者，從而獲得了相對其他經營者的優勢競爭利益，這種競爭利益是通過經營者誠實經營這一內涵豐富的勞動所形成，是勞動者的自然權利，值得法律保護。
英美判例法對商標權的早期認識及商標保護的實踐也是英國經濟學家亞當·斯密（1723年－1790年）自由經濟理論在商標領域的體現。亞當·斯密將市場比喻為無形之手，將其理論建構在“自利人”基礎上。用亞當·斯密的話說，每個人“只想得到自己的利益”，但是又好像“被一只無形的手牽著去實現一種他根本無意要實現的目的，……他們促進社會的利益，其效果往往比他們真正想要實現的還要好。”他的這一理論能較好地解釋商標權產生的機理。商品經營者使用商標純粹是一種自利行為，其目的是將自己的商品與其他經營者的商品區別開來，便于消費者識別、選擇。正所謂：“無心插柳柳成陰。”商品經營者的這種自利行為卻產生了意想不到的社會效果，即商標的使用減少了消費者的搜尋成本，同時也客觀上使商品通過商標被置于市場的自然監督狀態——經營者如果不注重商品的品質只會自砸品牌，被市場淘汰。可見，對商標的保護反映了當時自由經濟發展的需要。
（二）休謨、邊沁的實用主義財產理論和龐德的社會控制論對商標權取得制度變遷的適應性
洛克的勞動理論體現的是一種樸素的自然法哲學，闡述了財產權存在的道德基礎。但是，洛克的理論運用于商標權正當性的解釋并非完美，其中存在的明顯局限是，它沒有給商標權正當性中所應體現的公共利益以合理的解釋。易言之，勞動理論解釋了商標權取得正當性的一個方面，即經營者通過長期誠信經營，使商標凝聚了商譽，由此吸引了大量消費者，這種優勢競爭力值得保護。但從另一個方面來說，經驗告訴我們，并不是所有的誠實勞動必然有回報。與有形財產不同的是，無形財產能形成對公眾自由廣泛的限制，這種限制自然需要更為充分的說理來支持其正當性，而洛克的財產權勞動理論恰恰在這一方面不具有足夠的說服力。片面的使用理論認為，商標權的產生不需要注冊，注冊只是政府干預公民自由的手段。這一觀念的局限性很快被實行使用原則的國家的商標實踐所證實。商標權的行使如果脫離法律的監督，商標權必將成為他人或社會的公害。休謨、邊沁的實用主義財產理論在某種程度上印證了人們關于商標權認識上的這種變化。
實用主義財產理論與洛克的勞動理論相比，在說明財產權正當性上的積極意義在于，它關注到了人的社會性和財產的社會性，財產關系的實質是人與人的利益關系，包括財產法在內的法律的任務是實現社會整體利益的最大化。它體現了在資本主義上升時期人們在哲學思想上的變化。將實用主義財產理論運用于商標權正當性以及商標權取得制度變遷解釋所具有的說明力在于：（1）它解釋了商標權的本質是一種利益關系；（2）它解釋了賦予商標財產權的社會意義在于實現促進有序競爭，增加消費者福祉的競爭政策目標；（3）它解釋了國家公權力對商標取得進行干預的必要性。此外，商標注冊制度在二十世紀以來被越來越多的國家推行，某種程度上也是凱恩斯國家干預經濟理論在商標領域的一種體現。
綜上所述，洛克的自然權利學說和在此基礎上的勞動理論為商標權的正當性提供了廣泛的道德支持，同時，后起的實用主義財產理論從另一個視角即財產的社會性為法律對商標權取得方式的控制提供了理論支持，從商標權取得制度的變遷中我們看到這兩種理論影響的深厚基礎——如前文所述，商標取得制度的變遷在二十世紀最終體現為兩種制度的融合。這種融合一方面表現為實行注冊制度的國家認識到商標權利源于使用的道德力量，從而對未注冊商標提供不同程度的保護；另一方面，實行使用制度的國家看到了商標這種財產所具有的社會屬性以及單純使用原則給社會造成的危害，從而在保留使用制度優點的基礎上吸納了注冊制度的優點，轉而改采注冊制度或使用與注冊并用的制度。
三、商標權產生及取得制度變遷的競爭政策內涵分析
如上文所述，實用主義財產理論認為，包括財產法在內的法律的目的是為了實現最多數人的福利，將這一理論運用于商標法中，可解釋為商標權的賦予是為實現國家公共政策目標而服務的。商標權產生及取得制度變遷的歷史表明，商標權取得制度具有豐富的競爭政策內涵。
首先，商標權的本質是一種在與他人關系中逐漸形成并被社會所認可的先行競爭利益。
耶林認為，權利的本質是法律所承認和保護的利益。商標商品經營者在商標上所體現的利益是在與他人的關系中逐漸形成的。這種關系具體體現在兩方面。一是商標商品經營者與消費者的關系。經營者使用商標的目的是向消費者提供關于商品來源的指示，而商品要得到消費者的認可并與之形成固定聯系則需要經營者通過商標所持續傳遞的是關于商品的好的信息，經營者為此付諸的努力一旦成功，這種競爭利益就形成了。二是商標商品經營者與競爭者的關系。由于經營者的商標商品被消費者認可，更多的消費者選擇該經營者的商品，使競爭者的利益受到沖擊，于是搭便車的假冒行為產生了。競爭者的假冒行為損害了商標商品經營者的利益，更重要的是，還損害了消費者的利益，構成商品欺詐，這種行為必須予以禁止。正如1978年美國第6巡回區上訴法院的判決所說：“第一個使用者認識到商標的價值，因此做了必要的工作把商標作為一個有用的記號建立起來。允許其他人侵占這個商標，從第一個人所花的心血中得益，那是不公平的。從消費者的角度來說，這種行為是破壞商業公正的做法，因為它欺騙買方或者用戶。這是對公眾實施欺詐，是法院所不能容忍的。”每當工業和商業的發展創造出新的交往形式，法便不得不承認它們是獲得財產的新方式。正是消費者的注意力與競爭者的仿冒這樣一種社會關系的交織使商標商品經營者的先行競爭利益受到社會認可和重視，也使對商標的保護具備社會基礎。
其次，法律保護商標的初衷在于制止欺騙以及與商品來源有關的混淆，保護經營者在商標上形成的先行競爭利益是實施國家競爭政策的需要。
從商標權產生的歷史來看，在初期階段，英美普通法中的商標保護僅僅意味著禁止“假冒”，即禁止以一生產者的商品冒充另一生產者的商品。它不是從商標獨占的角度而是從商品出處不被混淆的角度提供保護。正是在這一意義上，英美法系國家傳統的商標法被視為反不正當競爭法的組成部分。作為大陸法系代表之一的德國，立法者通過制定法制止發生在商標領域的假冒、盜用他人商標的不正當競爭行為的意圖亦體現在1874年的《商標法》中，盡管事實證明這部法律在制止不正當競爭方面并沒有達到人們所預期的效果。
再次，商標權涉及交易安全與秩序，需要靠制定法依據競爭政策為其確定權利的內容和邊界。
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