[ 羅曉霞 ]——(2012-9-28) / 已閱9345次
有形財產通過獨占即可實現對財產的控制，而商標是通過使用來實現權利的。這種使用既包括自己使用，也包括排斥他人使用。制止混淆是商標權存在的價值所在，而要實現這一價值，需要對商標權行使的內容和邊界進行限定，這決定了商標注冊制度的最終形成。只有將商標的使用納入國家法律的監管，才能防止虛假標識和缺乏顯著性的標識作為商標使用，才能在保護商標權人利益的同時，也將商標權人利用商標所進行的不正當競爭行為納入法律規制的視野，因為這些行為同樣也是有悖競爭政策的。
四、我國商標權取得制度與競爭政策的融合
（一）商標權取得制度與競爭政策的不適應性
1．單一的注冊制容易誘發商標搶注現象，不利于對商標在先使用者的保護
目前我國《商標法》對在先使用者的保護主要體現在《商標法》第13條、第15條、第31條、第41條的規定中，但在先使用者的權利主要是程序上的權利，其內容也多為規范商標注冊行為而設計，意在維護商標注冊的穩定性，對在先使用者的實體性權利規定較少。一旦注冊商標與在先使用的未注冊商標發生沖突，法律往往傾向于對注冊商標的保護，導致類似案件的判決結果違背了商業倫理，客觀上助長了不正當競爭行為。
2．對商標的使用缺乏充分的過程管理，導致實踐中商標閑置現象嚴重
商標權作為一種先行競爭利益，其產生源于市場認可，其價值源于經營者苦心培育。對于商標注冊，有學者認為，商標注冊人享有的僅僅是將申請的標記與商品或服務拿到市場上，并排除其他人再作同樣之聯系的可能之權利。也有學者認為，行政機關的商標注冊行為只是一種商標確權行為，是對商標已經使用取得權利的一種確認。這兩種觀點從商標注冊前后兩個不同的角度闡明了使用對于商標權獲得和維持的意義。因此，激勵使用應成為商標立法考慮的重點。然而。我國商標法的相關規定恰恰忽略了使用對于商標權取得以及商標權價值形成的意義，由此導致在實踐中商標注而不用的現象十分突出。
（二）商標權取得制度與競爭政策融合的制度設計
我國商標權取得制度應形成注冊與使用的雙向激勵機制，唯此，商標法才能更好地實現其促進公平有效競爭的政策目標。
1．在激勵注冊的前提下彰顯商標使用的價值
（1）確認先使用者的注冊優位權。我國商標立法可借鑒巴西、葡萄牙等國的做法，賦予在先使用者注冊優位權。具體可規定在商標注冊申請程序中的公告期間。在此期間，先使用者可對商標注冊申請提出異議并提出優位權申請，經法定程序審核后該注冊商標可直接授予在先使用者。此種情形下的公告期類似于權利催示公告期，在先權利人得在此期間表明和主張其在先權利。
（2）合理界定商標使用的概念。2002年《商標法實施條例》對商標“使用”的界定過于寬泛，對注冊人徒有形式上的約束力，使一些實際長期閑置的商標得以維持其有效性，而真正需要使用商標的人無法使用，造成社會資源的浪費。對此筆者認為，使用是商標形成標識性的源泉，這種使用應當是以商品為媒介的商標使用。據此，建議將商標的使用明確界定為“將商標貼附于商品、商品容器、商品包裝，且該貼附商標的商品已進入流通領域”。
（3）賦予有一定影響商標的在先使用者有限的實體權利。為解決對在先使用注冊商標的保護，我國商標法應借鑒國外商標立法經驗，賦予有一定影響的未注冊商標在先使用者以先用權，并將先用權范圍限定于其商標影響力所及的地域范圍。因為有一定影響的商標權利源于使用而非注冊，商標權利的效力范圍應囿于其標識性功能輻射的范圍，如果超出這一范圍則構成對注冊商標制度沖擊。
2．在激勵使用的基礎上突顯商標注冊的意義
一是，對注冊商標與未注冊商標的保護應進行適度區分。在我國商標注冊制度構架下，為體現商標注冊制度的權威性和法律對商標使用人的引導作用，對于注冊商標與未注冊商標的保護應區別對待。具體而言，注冊商標的保護應優于未注冊商標的保護，如在效力范圍上，注冊商標在全國有效，而有一定影響的未注冊商標只在影響力所及地域內有效；在保護強度上，注冊馳名商標享有跨類保護，而未注冊馳名商標則不享跨類保護。
二是，應明確受法律保護的未注冊商標的范圍。使用制度向注冊制度的融合是各國商標注冊制度基于市場經濟效率、安全需要的一種制度選擇，是一種歷史進步。在堅持注冊制度前提下體現對未注冊商標的保護不是要退回商標使用原則，而是要夯實注冊制度的道德基礎，彰顯商標權取得制度的競爭政策內涵。因此，筆者主張對于未注冊商標的保護應以“形成一定影響”為前提，包括具有一定影響的未注冊商標和未注冊馳名商標，而不應包括普通未注冊商標。
三是，未注冊商標保護模式的選擇。在實行注冊制的國家里，對未注冊商標的保護有兩種模式。一些國家遵循單軌制，即將未注冊商標與注冊商標一并放在商標法中進行保護，如丹麥、瑞典和芬蘭等國家。還有一些國家選擇雙軌制，即商標法主要規定注冊商標的保護，對未注冊商標的保護則適用競爭法或侵權法，如西班牙、英國。在調整模式的選擇上，筆者主張采取上述第二種模式，即通過商標法保護注冊商標，而將未注冊商標放在《反不正當競爭法》中進行保護。理由在于這種立法模式可在確認商標注冊制度權威性的同時對未注冊的有一定影響的商標和馳名商標提供必要的保護。
注釋:
作者簡介：羅曉霞（1971－），女，漢族，湖南長沙人，湖南農業大學人文社會科學學院副教授、碩士生導師，中國政法大學知識產權法專業博士研究生。
出處:《法學雜志》2012年第6期
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