[ 余秀才 ]——(2012-10-25) / 已閱50758次
綜上，針對原告有律師代理的案件，筆者提出一種審判模式——在庭審中明確詢問原告是否堅持按起訴案由起訴，如其回答“堅持”并用庭審筆錄的方式固定下來，不但使我們的審判變得簡單得多——只需根據其案由審理，成立則支持，不成立則駁回，免去了“翻開石頭螞蟻多”的尷尬。同時，也使一審法官得到最好的保護，因為二審法官同樣因此喪失了更改案由的權利，也就不能以此為由發回重審。
三、二審中的案由問題
（一）兩審終審制的核心
欲解決二審中的案由問題，必須先解決兩審終審制的核心。
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱民訴意見）第182條規定：“對當事人在一審中已經提出的訴訟請求，原審人民法院未作審理、判決的，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則進行調解，調解不成的，發回重審。”第183條規定：“必須參加訴訟的當事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據當事人自愿的原則予以調解，調解不成的，發回重審。發回重審的裁定書不列應當追加的當事人。”第185規定：“一審判決不準離婚的案件，上訴后，第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據當事人自愿的原則，與子女撫養、財產問題一并調解，調解不成的，發回重審。”為何遺漏訴訟請求、遺漏當事人在調解不成時要發回重審？為何二審法院認為應當判決離婚卻不直接判，要發回重審？該三法條之所以如此規定，原因就在于如二審直接判決，則被遺漏的訴訟請求將直接成為終局生效判決，不可上訴；被遺漏的當事人對二審判決不服也不可上訴；被判準離婚的雙方對子女撫養和財產劃分不服，也將不可上訴；剝奪了相關當事人的上訴權，從而違反兩審終審制。可見，兩審終審制之核心非案件之兩審終審，乃同一事實、同一請求的兩審終審，即以切實維護同一當事人對同一事實或請求均有一次上訴權為核心。
（二）二審中案由的確定方式
1、依照一審案由確定案由。這也是司法實踐中最常見的確定方式。
2、根據二審查明的事實，對一審確定的案由進行更改確定。關于案由，最高院的司法解釋一直都允許“結案時以法庭查明的當事人之間實際存在的法律關系作為確定案由的依據”，且一直都未特別指定這種變更權僅為一審法院享有，則意味著二審時亦可如此為之。故現實中二審更改案由的現象大量存在。
（三）二審中更改案由應注意的問題
筆者認為，二審法官在更改案由時，除了如同一審法官一樣考慮當事人自由處分的意思自治原則外，還更應考慮上訴權的問題。誠然，正如筆者開篇所說，更換一個案由就可能使案件變成另一個案件，但對此仍應區別對待，不應一概論之。
1、一審是否對全案事實都作了實體審理。這多出現于訴的合并中，即一個案件中涉及多個訴訟請求，且這些請求屬可分之訴，但當事人合并起訴。現實生活中，老百姓只知道雙方間有那么一檔子事，就起訴到法院了，而實際上可能包括合同糾紛、民間借貸糾紛、侵權糾紛及不當得利糾紛等。如筆者前面所舉案例，就包含了四個不同的法律關系的內容，如將統一結算之行為再理解為債權糾紛（即結算成立，則統一的債權成立，反之亦然，而審查債權成立與否的案件即債權糾紛。），則一個案件涉及五個法律關系。在此情況下，如一審法院未對全部訴訟請求所涉及的事實進行實體處理，如前述案例，以部分請求“與本案不屬同一法律關系”為由不予審查，則二審時不能再將一審時“不予審查”的內容納入二審審理范圍（調解除外），否則該部分請求將變二審為一審，其結果不可上訴，剝奪雙方當事人的上訴權，違反兩審終審制，當然也就不能為了將該部分事實一并審理而變更案由。
2、更改案由的限度。如果一審法院對全案包含的多個訴均進行了實體審理，只是確定案由不當，則二審法官可視情況更改案由進行審理。但筆者認為，更改應以2級案由為限，不能跨2級案由進行更改。這樣做的理由是：民訴法第一百五十三條第一款第（二）項規定：“原判決適用法律錯誤的，依法改判；”案由是適用法律的基礎，二審法院可更改適用的法律，等于可變相更改案由；加之最高院的司法解釋未禁止二審法院更改案由，故應視為可更改案由。同時，這種更改也是必須的，否則將可能使重新適用的法律與原案由牛頭不對馬嘴。
在2級案由范圍內更改，可能導致的只是在同一部法律中適用不同的法條，案件性質也不會發生根本改變。但如果跨2級案由更改，則可能導致適用另一部法律，會使案件性質發生根本改變，變成另外一個案件。例如，在客運合同乘客致傷的糾紛中，如將合同之訴變更為侵權之訴，則必然使案件性質發生根本改變（因為兩者的歸責原則和舉證責任有很大的不同），變二審為一審，違反兩審終審制。
結語：
法律總有規定不到的盲點，這是由我國的成文法體系的缺陷所決定的，故如何更好地適用法律是一門不斷演進的科學和藝術，需要我們不斷探索、前進，撰此短文，望能對之有所助益。
[1] 云南省紅河哈尼族彝族自治州中級人民法院行政庭借調干警、云南省元陽縣人民法院民一庭庭長、審判員。
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