[ 李霞 ]——(2013-5-2) / 已閱14747次
關鍵詞: 同性戀；婚姻；立法
內容提要: 隨著醫學、倫理學和社會學對同性戀現象的深入研究，對同性戀者婚姻家庭權利予以法律保障的全球化立法運動此起彼伏。同性戀者追求永久結合的訴求具有正當性，應當予以立法保護。鑒于同性婚姻和異性婚姻畢竟存在著很多不同，應當區別對待。借鑒世界上其他國家的立法模式，結合我國的具體國情，我國同性戀者的結合宜采“同性伴侶”的立法模式，其成立要件、效力、同性伴侶財產制度也有別于婚姻制度。
同性戀，指性成熟的個體在心理上和生理上只對同性具有性興奮的反應。所謂同性戀者，是指具有同性戀性取向的主體，無論是否已經有過同性性行為，都是同性戀者。在自然界，同性戀是一個普遍現象。英國學者藹理士（Havelock Ellis）研究表明，同性戀原是動物界的一個相當流行的現象，至少其他的哺乳類動物中是很普遍的，特別是在和人類在血緣上最接近的靈長類動物里，例如獼猴、狒狒、黑猩猩等。［1］動物界存在的這一現象也給怎樣對待人類間的同性戀提出一個法律問題：如果某些人的自然賦性有異于大多數人，有同性戀傾向，他是否有權利同異性戀者一樣有成立婚姻、建立家庭的自由？
一、現代各國同性婚姻的立法考察
（一）英美法系國家立法例
在美國現行司法體制下，家事或親屬法中的婚姻法屬私法領域而由各州自行制定。在州的成文法方面，佛蒙特州是目前全美唯一允許同性戀伴侶享有結婚權利的州。根據該州法規定，同性戀者在州法下享有婚姻地位合法保障，但是根據1996年聯邦婚姻保護法，得不到聯邦法中婚姻地位的保障以及享有聯邦社會安全福利（social security benefits）。［2］加利福尼亞州議會通過的一項家庭伴侶法律提供同性伴侶類似婚姻的福利，但加州仍不允許同性婚姻或結合。
在司法判例方面，馬薩諸塞州最高法院的判例尤其引人注意。2001年，七對居住在馬薩諸塞州的男同性戀伴侶和女同性戀伴侶向當地市政廳申請結婚遭拒后聯合提起訴訟，一審敗訴后，該案上訴到了州最高法院。2003年11月18日，州最高法院裁決：允許同性戀辦理結婚的規定不違反州憲法。［①］004年5月17日起，馬薩諸塞州政府允許同性戀者在該州登記結婚。馬薩諸塞州是目前全美唯一一個賦予同性戀婚姻合法地位的州。［3］美國已經有18個州對州憲法中反對同性戀婚姻的條款做出了修訂，阿拉巴馬州、達科他州、田納西州的投票者將會在2006年決定是否禁止同性戀婚姻，另外至少有13個州的立法機構正在權衡是否應該做出相同的修訂。［4］在英國同性戀法律的變遷過程中，“沃爾芬登”報告起到了重要的作用。雷丁大學副校長沃爾芬登爵士受政府任命擔任“同性戀和賣淫問題委員會”主席，負責有關與同性戀和賣淫相關的所有法律事務，在該報告中，沃爾芬登爵士認為：同性戀屬于道德領域的問題，刑罰不應介入。“沃爾芬登”報告被《性罪行法案》采納，于1966年在上議院和下議院通過，同性戀“除罪化”終于在英國得以完成。
英國《民事伴侶法》（Civil Partnership Act）于2005年12月5日正式生效，承認同性戀者的結合，但在立法中選擇了“民事伴侶”這一稱謂區別于“婚姻”。根據該法，在英國注冊的同性民事伴侶將享有異性夫妻在財產、繼承、移民、賦稅等方面的民事權利。如可以解除同居關系，在配偶去世后可以享受對方的養老金，繼承對方財產時免繳遺產稅。 要結為這樣的“民事伴侶”關系只需經過特定程序，簽署一些文件即可，而異性婚姻還需雙方在民事或宗教儀式中相互立誓。［5］
2005年7月19日，加拿大參議院通過了同性婚姻合法化的議案，允許所有同性伴侶可以像男女一樣申請結婚。
（二）大陸法系國家立法例
當“同性戀不再是罪，同性戀不再是病”的觀念在歐洲被廣為接受，法律對同性戀者追求幸福的人權予以保護的序幕也就拉開了。丹麥是世界上第一個對同性戀者的結婚權進行保護的國家。1989年，《家庭伴侶法》在丹麥國會全票通過，同居伴侶依據該法可以進行登記，在繼承、住房津貼、退休和離婚方面，享有與異性婚姻相同的權利。此后，挪威于1993年，瑞典于1994年也通過了相似的法案。荷蘭于1997年將同性戀者之間的關系規定為同居伙伴關系，更在此后對此項法律進行了重大修改，2001年四月，《開放婚姻法》使荷蘭的同性戀者完全享有與異性戀著相同的所有權益和法律地位。2001年6月 22日，比利時緊隨荷蘭之后，成為第二個對同性戀者和異性戀者進行一體保護的國家。2005年6月30日，西班牙成為世界上第三個正式承認同性婚姻的國家。芬蘭于2001年10月，德國于2000年11月，法國于2000年1月都通過了類似的法律，給予同性戀者不同程度的法律保護。
荷蘭于2000年通過了的《開放婚姻法》，使同性戀者取得和異性戀者完全相同的權利義務和法律身份。《荷蘭民法典》第30條第一款作出如下規定：“婚姻法是異性或同性的兩人之間所締結的契約關系。”采取同樣立法方式的還有比利時、西班牙、加拿大（2005年）和南非。
2001年德國《同性伴侶法》繼受了親屬編婚姻法的內容。僅對極少處進行了修改和刪除，同性伴侶在身份成立要件、共同生活效力等身份關系方面，與婚姻無實質差別，可準用婚姻法的規定。
法國于1999年頒布了《民事結合契約》（Parte Civil de Solidarit），簡稱PACS。PACS于1999年引入法國，是一種完全不同于荷蘭伙伴關系模式的立法，有關的重要條款也未納入民法典的家庭法部分，而是規定在自然人和市民身份的章節中。［②］
（三）其他國家
2005年2月1日，南非憲法法院就兩起有關同性婚姻的上訴官司作出裁決，裁決結論認為，現有法律不承認同性關系是違反憲法的，法院同時要求南非國會在一年內完成對現行婚姻相關法律的修改，以實現對同性婚姻的認可。
在信奉天主教的拉丁美洲，同性婚姻合法化的觀念很難接受，然而在 2002年12月，阿根廷首都布宜諾斯艾利斯市議會終于通過了這項名為《民事結合法》的法律。［6］至此，布宜諾斯艾利斯成為拉美第一個承認同性婚姻的城市。
全球同性婚姻立法的浪潮發軔于北歐，并迅速波及到整個歐洲，影響到大洋彼岸的北美，拉丁美洲、非洲和亞洲也開始了對同性戀權利的探討和保護。對同性戀的權利保護運動一經發起，就蓬勃發展，勢不可擋。
二、同性婚姻的正當性
同性戀現象早在遠古時代就已有之，“在各種品性中，記載得最多的是同性戀，中外的歷史里似乎只有兩個時代，在西洋是希臘，在中國就是兩晉六朝了。”［7］4000年前埃及人把男性之間的性愛行為看作神圣的事情，拉丁美洲三大文明之一的瑪雅文明認為同性戀是人的一種天性。［8］柏拉圖認為同性戀是“神圣之愛”，這種愛只存在于男性之間。在戰場上， “一小群彼此相愛的士兵并肩作戰，可以擊潰一只龐大的軍隊。”［9］在中國古代的六朝時代，就有同性戀的記載。［③］［④］有數字顯示，目前我國15歲至60歲的同性戀人數約為3000萬。［10］
其次，同性戀是人權的應有之義。人生來就是平等的，人的生命，自由和追求幸福的權利是不能被剝奪的。每個人都有追求幸福生活的權利，而愛情和家庭是幸福生活的內容之一。家庭給人強烈的歸屬感，為家庭成員提供必需的物質扶持和情感關切，扶助其立足于社會。《世界人權宣言》宣稱：“人人有資格享受本宣言所載的一切權利和自由，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國籍或社會出身、財產或其他身份等任何區別” 。“成年男女，不受種族、國籍或宗教的任何限制有權結婚和成立家庭” 。“家庭是天然和基本的社會單元，應受到社會和國家的保護” 。在這里，“其他身份等任何區別”是個開放性的條款，已經包括了同性戀傾向的區別。國際大赦組織認為，性特征是一個人身體和心理尊嚴的核心，每一個人有自由決定和表達自己性傾向的權利，維護LGBT（特別性特征者，包括同性戀者）的人權不僅僅是“西方”社會的問題，基于性特征的酷刑與基于種族和性別的歧視相似，關心LGBT事實上也是關心每一個人。［11］
第三，考察婚姻的形式，不難發現。婚姻的形式從來就不是一成不變的，而是處于發展變遷的過程中。古代的掠奪婚、買賣婚、交換婚、勞改婚、贈與婚、收繼婚、聘娶婚，摩挲族至今仍在實行的走婚，在當時的社會環境中無疑是得到主流道德認同的。因為在不同的經濟、社會、文化條件中，婚姻承擔著不同的功能，在自然環境惡劣、生產工具落后、勞動力低下的生活條件下，個人對婚姻自由的選擇不可避免地受到當時經濟條件的制約。隨著生產力的發展和科技的進步，人類對婚姻的選擇逐漸地從物質條件中解放出來；隨著人類思想的不斷進步，人們對婚姻的觀念在不斷發生變化，婚姻的概念也在這一過程中與時俱進。人類開始更多的關注非物質的需求，包括心理上的需求、情感上的需求、生理上需求和生活上的需求，而這些需求都必須通過共同生活的婚姻形式才能實現。既然同性戀者也是人，也同樣需要家庭生活。從傳統上婚姻都是異性的組合來反對，理由是不充分的，而以“法律上如此規定”來做論證只是借用了法律背后國家的強制力，在法理上是不能令人信服的。法律所追求的價值目標是保障人的基本自由和權利，盡管同性戀者僅僅是社會的少數群體，仍然應當享有作為人應當享有的基本自由和權利，婚姻自由是各國憲法保障的一項基本權利，對于這項權利任何人應當平等的享有，包括同性戀者。因此，法律僅將婚姻自由授予異性戀者而限制同性戀者是不平等的。對于權利的限制必須具有正當的理由，即存在危害公共利益時。如果以性傾向為標準對人進行分類，異性戀者享有婚姻權可以追求幸福卻排斥同性戀實現婚姻自由權，立法必須對這種分類的妥當性進行證成。
有論者擔心子女長期與同性戀者相處，其身體、情緒會被嚴重影響，甚至有可能使子女產生同性戀傾向。這種擔心也是缺乏實證分析的。有研究表明，同性戀家庭中成長的子女，與異性戀家庭中成長的子女，在心理發展上并無重大區別［12］。有學者將40名分別由同性戀與異性戀母親撫養的子女加以比較，沒有證據表明母親為同性戀一組的子女有性別錯亂、增加同性戀傾向或感情發展的困難。［13］況且，對于為什么異性戀的父母育出的子女有同性戀傾向，這一疑問至今沒有明確的令人信服的解釋。退一步說，即使同性戀家庭對孩子的成長不利，如果以此為理由就斷然否定同性戀者的婚姻權，就未免有因噎廢食的嫌疑了。是否有權收養子女與是否保護同性婚姻是兩個命題，二者分別有不同的適用規則。
第四，同性戀不違反法律。我國憲法第33條規定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，《民法通則》第10條規定：“公民的民事權利能力一律平等”，《民法通則》第103條規定：“公民享有婚姻自主權，禁止買賣、包辦婚姻和其他干涉婚姻自由的行為”，平等權是每個人都享有的重要權利，保障公民的平等權是每個國家政府的義務。先有權利的訴求，然后才有權利的保護。 同性戀公民和異性戀公民享有平等的婚姻自由，只要不違背公序良俗和社會公共利益，應在法律上保障同性戀者的婚姻自由。現在所缺失的是在具體婚姻家庭法立法層面保障這些基本原則的實施。
綜上，自然界和人類社會普遍存在著同性戀的現象說明，同性戀者不是人類的異化，同性戀者以建議婚姻和家庭來追求幸福生活最基本的人權，其訴求合法正當，對同性戀結合立法保護已經全球化趨勢，我國法學應該正面同性戀這一龐大群體的權利訴求，借鑒其他國家關于同性戀的立法例，將同性戀者的婚姻合法化，制定出符合我國實情的同性婚姻自由的法律保護制度。
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