[ 李霞 ]——(2013-5-2) / 已閱14753次
三、中國對同性婚姻的立法取向
目前我國同性戀，迫于各種壓力，不得不隱藏自己的性取向，過著私密的“柜中”生活。處于社會邊緣地帶的，不能像正常人一樣宣泄自己的感情，長期處于恐懼和壓抑中，心理健康狀況著實堪憂。專家曾對生活在大中城市，受過良好教育，相對年輕和“活躍”的同性戀者進行調查，結果顯示，因為受歧視，30%~35%的同性戀者曾有過強烈的自殺念頭，9%~13%的人有過自殺未遂的經歷，67%的人感到非常孤獨，63%的人感到相當壓抑，超過半數人由于不被理解曾感到很痛苦并嚴重影響生活和工作。［14］“哪里有壓迫，哪里就有反抗”，英美的恐“同”運動或同性戀者迫害運動，曾經引發了全社會對同性戀者權利的關注，也引發了同性戀者權利保護運動。在中國，由于傳統和文化的差異，中國人總是羞于談性，同性性行為更是人們談論的禁區，大部分同性戀者只能隱瞞自己的性傾向，處于孤獨的黑暗之中，與此同時，大部分異性戀者對同性戀現象毫無知識。
（一）立法模式的選擇
考察世界各國既有的法律文本。同性戀成文法的立法例主要有三種，一是給予同性結合以“婚姻”的法律地位，不僅給予同性婚姻和異性婚姻高度相似的法律保障，而且法律身份也是一樣的，這種結合與傳統婚姻具有相同的名字：婚姻（marriage)；二是創設一種新的法律身份，如同性伴侶、民事結合、公民結合或家庭伴侶；三是并不創設新的法律身份，而是通過特殊的法律程序，保護同居者之間的協議，通過保護個人之間的協議，達到權利保護的目的，如法國的PACS。第三種模式并未賦予同性戀者一個法律身份，法律保護的只是同性戀者之間的契約，而且對于這種契約的保護要經過特別的形式：要在公證處簽署一個私人合同并在法院予以登記。我國民間并無把身份關系契約化的習慣，更加之其繁瑣的法律程序，如果實行這種方式，不利于我國同性戀者對自己的權利進行保護，更不利于民眾對同性戀者權利的認同，因而這種模式不適合中國國情。關于同性伴侶。這種方式一經產生就成為同性戀立法的寵兒，盡管不同的國家的稱謂有所不同，但其概念和內涵都是一致的，只是有些國家僅將同性伴侶的關系限定在同性之間，而有些國家還包含了異性同居者。同性伴侶是婚姻的神圣性和自然人人權的一種妥協，兼顧了社會秩序的穩定和同性戀者的婚姻權，就中國目前同性戀者的社會環境而言，不失為一個可考慮的選擇。
采同性伴侶的立法技術，實質是創立一種類似于婚姻的準婚姻的法律地位，法律為這樣的一種身份設立了一些權利義務以規范相互之間的行為。由于同性伴侶與異性婚姻畢竟不同，如異性婚姻乃異性間的結合，異性婚姻可能孕育子女，而同性伴侶則無此功能，因而在具體立法技術上，可稱“伴侶”與婚姻對稱。在確定了同性伴侶這種立法模式的基礎上，還有一個選擇需要面對：伴侶關系是作為不可達到婚姻關系的替代僅適用于同性之間，還是也可適用于異性之間，使異性在婚姻之外又多了一個比婚姻更寬松的結合方式的選擇？筆者認為，由于我國婚姻的締結和解除并不太復雜，異性戀者如欲表達自己的承諾以及盼望一個穩定的共同生活的方式，完全可以通過婚姻來達到，因而不宜將同性伴侶概念擴展到異性之間。
（二）同性伴侶
1.同性伴侶的成立要件
同性伴侶身份的成立與婚姻的締結一樣，都是基于雙方合意而達成的身份契約，而且契約須經公權力的監督始生法律效力。由此可知，同性伴侶關系與夫妻有許多相似之處。同性伴侶法可比照婚姻法律制度構建。
同性伴侶關系的成立要具備實質要件和形式要件，（1）實質要件.實質要件包括必備要件和禁止要件：必備要件應由三個組成：限于兩人且為同性；合意；達到法定婚齡。我國《婚姻法》第6條規定：“結婚年齡，男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。”考慮到青年的身心發育程度、學習就業情況和獨立生活條件，以及男女平等的法律原則，可把締結同性伴侶的年齡定為21周歲。至于禁止條件宜：同性伴侶雙方皆無配偶或與他人有伴侶關系；有以下親屬關系的不得締結同性伴侶關系：兄弟或姐妹（包括全血緣或半血緣），伯叔與侄子，舅與外甥，姑與侄女，姨與外甥女；患有醫學上認為不宜締結同性伴侶關系的疾病者不得締結同性伴侶關系。對于一定親屬關系的限制是為了維持社會的倫理關系，而對某些疾病的限制是為了保護當事人的人身安全和身體健康。（2）形式要件。申請登記伴侶關系的當事人應當到登記機關辦理登記手續，否則不能產生伴侶關系的法律效力。該登記機關宜與我國婚姻登記機關相同，以利于登記機關對申請登記伴侶關系的當事人的條件進行審查，利于婚姻法和伴侶法的統一和銜接。
2．同性伴侶的身份效力
同性伴侶在身份上的效力與婚姻無異，諸如姓名權、人身自由權、住所選定權、同居的權利和義務、日常家事代理權。不同的只有一點，根據國家政策和婚姻法的規定，夫妻雙方都有實行計劃生育的義務，而同性伴侶不能自然孕育子女，故無此義務。
3．同性伴侶財產制
我國現行《婚姻法》規定的夫妻財產制是以法定財產制為主，以約定財產制為補充。當事人有財產約定時從其約定，無財產約定或約定無效時適用法定財產制。法定財產制為共同所有制，約定財產制只能在一般共同制、限定共同制和分別財產制三種形式中選擇其一。法律對于同性伴侶財產制的規定，相較于夫妻財產制，宜多給與自由的空間，以強調同性伴侶對于彼此自我負責的能力。因而伴侶財產制的法定財產制宜采分別財產制，而以共同財產制、一般共同制和限定共同制為可選擇的約定財產制形式。
同性伴侶就其財產與第三人的效力方面，因為交易安全的考慮，應謹慎設計。就夫妻財產制而言，我國《婚姻法》規定，只有第三人知道夫妻財產約定的才能對該第三人產生對抗效力；否則，該財產契約只在婚姻內部有效，對外不產生對抗效力。對第三人是否知道夫妻財產約定發生爭議時，夫妻一方對此負有舉證責任。而同性伴侶財產制與夫妻財產制的法定財產制、約定財產制方面都有區別，故應有不同對待，可采取以下方案設計：考慮到交易安全，伴侶財產制宜以法定的公示程序為生效的形式要件，使第三人能夠了解伴侶之間的財產關系，凡公示的伴侶財產制對于財產歸屬有明確約定的，自然從公示的伴侶財產制的約定；而對于財產歸屬不明的，為了同性伴侶一方債權人之利益，由同性伴侶一方占有或雙方占有之動產，推定為債務人一方所有。
4．伴侶關系的終止及效力
伴侶關系的終止即合法有效的伴侶關系因發生一定的法律事實而消滅。引起伴侶關系終止的法律事實有兩種，一是伴侶一方死亡；二是雙方解除伴侶關系。解除伴侶關系又有兩種情形，一是雙方協議解除，二是一方要求解除伴侶關系另一方不同意的。對于伴侶一方死亡和協議解除伴侶關系的情形，依據的是死亡的事實或者雙方個人主觀意愿，與婚姻的解除一樣。對于訴訟解除伴侶關系的情形，在婚姻法上相對應的是訴訟離婚，在伴侶法上對于判決解除的標準應當和婚姻有所區別，以凸顯法律對傳統婚姻家庭的保護。解除伴侶關系和解除婚姻關系的區別，可表現在以下兩個方面：一是解除伴侶關系無須經調解程序，二是解除伴侶關系可不去探究感情是否確已破裂，而是依據申請解除伴侶關系的聲明經過一定的期間，建議可作如下規定：同性伴侶一方不愿繼續生活而另一方不同意者，可向法院作出聲明，自該聲明表示期滿一年者，法院得判決解除伴侶關系。
伴侶關系終止后，雙方基于身份上的權利義務關系消滅，各自為無法律上身份關系之獨立個體；對于雙方的財產，按照締結伴侶關系時公示的財產制進行分割。
注釋:
［①］馬格利特·馬歇爾法官在判決書中寫道：“婚姻是個社會機制，兩人之間相互承擔義務，約定關愛與互助，有助于社會穩定。由于無法在婚姻方面得到保護，享受福利和履行義務，同性間的專一結合無法加入我們社會中最有意義也最受珍視的機制……這種隔離違背了州憲法中規定的對個人自主權的尊重和法律面前人人平等的原則。”
［②］ PACS與婚姻的差異存在于很多方面：第一，效力上， PACS是一種明顯的非類似婚姻的關系；第二，登記程序上，締結PACS要經歷一個公開的程序；第三，性質上，PACS是一種經協商達成的協議，同居雙方不產生身份關系；第四，內容上，根據PACS所建立財產關系和根據法定財產制（婚后所得共同制）所建立的財產關系也存在一定差異；第五，解除程序上，PACS的解體是簡便的。PACS能夠通過雙方協議解除或者在單方宣告之日起三個月后自動解除
［③］清代學者紀曉嵐在《閱微草堂筆記》卷12中記載：“雜說稱孌童始黃帝”，此處孌童即指同性戀。《尚書·商書·伊訓》“三風十衍”中有“比頑童”的說法，《周書》有“美男破卷，美女破舌，武之毀也”的說法。
［1］ ［英］藹理士．性心理學［M］．潘光旦譯．北京：商務印書館，1997.297．
［2］ 陳荔彤．美國最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發展［J］ ．月旦法學雜志,2004（1）．
［3］ 陳荔彤．美國最高法院同性性行為除罪化與同性婚姻合法化的憲法發展［J］．月旦法學雜志,2004（1）．
［4］ ［德］M·克斯特爾．歐洲同性戀立法動態的比較考察［J］．比較法研究，2004.（2）．
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