[ 范健 ]——(2013-5-23) / 已閱12568次
在制度設計上，公司治理結構的借鑒無疑是最為頻繁的，新修定的 《公司法》做出許多方面的改進，如強化中小股東權益的保護，提供知情權、查閱權等保護途徑；引入獨立董事制度，改善公司內部監督機制；完善信息披露制度，提高資本市場透明度。這些都使我國公司治理規則文本呈現博采眾長的綜合模式色彩。[16]但是我們對于發達國家公司法的借鑒仍然還是粗線條、停留于表面的，未能深入理解制度背后那些或保護中小股東利益，或優化公司治理結構等方面的價值，以至于許多制度沒有發揮其應有的作用。如公司自治原則與司法機關公權力介入的矛盾問題、證券市場上市公司退出機制的不完善問題、公司控股大股東的權力限制問題、高層管理人員集體離職與他們股票套現的問題、，控股股東或實際控制人操控下的獨立董事獨立性與監事會的監督性問題。此外，一直被視為具有中國特色的公司中黨組織的設立、作用、功能及實際運行，黨組織對公司是否具有實際控制權，以及黨組織權、責界定及其透明度問題等等。這些問題均成為阻礙我國公司治理完善的因素長期存在。
一般來看，公司治理結構可以劃分為兩種模式：一是市場導向模式，主要為英美等少數國家所采用，其特點是有發達的證券市場，信息披露制度完善，公司股權分散；二是銀行導向模式，存在于德國、日本等歐亞國家，其特點是證券市場相對弱小，市場透明度較低，一般大股東享有控制權，資金來源于銀行。兩種模式在股權結構、信息披露、目標取向、監督機制方面都有很大的區別。20 世紀 90 年代以來，隨著資本市場的自由化和全球化，兩種模式之間出現了相互滲透和融合。一方面，隨著貿易壁壘被打破，公司的活動地域邊界不斷拓展，一國的產品市場難以再如以前一樣受到國家保護，如果某一治理模式下的公司的生產和銷售更有效率，市場份額不斷擴大，那么其他治理模式下的公司必將向其趨同，不然將會導致市場份額的減少乃至最終失敗。[17]另一方面，資本流動的國際化，外國投資者的增加，投資者權利意識的增強，也迫使各國必須加強公司治理，否則投資將會從未曾采取最優公司治理模式的公司中轉移出來，從而導致該國在全球競爭中處于劣勢。[18]由此，不同效率的公司治理模式之間的競爭將導致不同國家公司治理模式最后趨向于單一的最有效的模式。
《公司法》不僅引入了德國的監事會制度，還吸收了美國的獨立董事制度，然而實際考察公司監督效果，我們發現，情況并不樂觀。如監事會被董事認為是 “花瓶”。比如，根據 《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，上市公司董事會、監事會、單獨或者合并持有已發行股份 1%以上的股東均可提名獨立董事，并由股東大會選任，最新調查數據則顯示，我國上市公司 90%的獨立董事是由控股股東實際提名的。[19]由此可見，獨立董事的 “獨立性”無法保證。甚至監事會和獨立董事二者職權的重疊，在現實中也產生了相互掣肘與推諉，導致監督效率低下的負面作用，因此還有學者提出，取消監事會制度，而將董事會改造為公司唯一監督機關。[20]我國將德國的監事會和美國的獨立董事同時規定在 《公司法》中，初衷肯定是為了更好地對公司進行有效的監督，但是在現實中暴露出不少問題，這主要是因為我們對這些制度的理解還不到位，而且沒有認真考慮制度與制度之間的協調問題。為了改進公司治理結構 “貌合神離”的現狀，我們需要推進商法的國際化。
3．法律實踐上——防止法律被束之高閣
由于國際商法制度與國內商法在出發點和落腳點都存在一定的差異，自然在實踐的過程中會造成法律思維的沖突，這會在實踐中造成兩個結果：一方面在法律移植過程中會避重就輕，立法者僅僅將符合國內法律制度的國際商法進行吸收，而對與國內法律有沖突的國際商法保留意見，甚至視而不見；另一方面，在實務操作中，由于對涉外案件處理有限，執法者未形成一套專門的涉外案件的執法理念，同時一些國際公約和國際慣例也缺少相應的法定轉換程序，因此執法者容易陷入一味遵守國內商法的困境，造成國際條約或國際慣例被束之高閣的尷尬局面。
對于這種情況，我們需要深刻理解關于法律移植的一個經典假定：從外國法中復制成文法幾乎很少會產生法律變革和創新的自我持續過程，未來的發展并非取決于誰擁有最好的復制者，而主要取決于國內法律體系觸發創造性的破壞與重建過程的能力。[21]
（二）中國商法的輻射之路
美國自我標榜為貿易自由化的先驅，可是透過現象看本質，其做法是讓其他國家貿易自由化，而自己卻經常搞貿易保護主義。通過這次對華為和中興的 “封殺”，我們不難看出，美國的貿易保護主義才是最嚴重的。對于中國企業來說，在走向國際市場的過程中遇到了種種障礙，結果往往吃虧的是我們。反思這些挫折，有企業沒有做好相關預案的原因，更多的是我們的市場經濟制度和商法規則并不被國際社會所認可和接受。面對美國的貿易保護主義，甚至是冷戰思維下的貿易保護，我們不能僅僅停留于譴責和抗議，真正要做的是在研究透徹國際社會商業領域的制度規則，將其納入我國商法領域，然后最大程度參與到國際社會規則的制定當中，只有這樣，我們才能從被動走向主動。
1．積極參與游戲規則的制定——通過參與國際商事領域立法
國際社會從上世紀初就開始了各個領域的國際化統一立法活動，商事領域尤為活躍，制定了許多國際條約和國際慣例，這些不僅推動了經濟和貿易的發展，更是極大地影響了商事貿易活動。中國身為貿易大國，要想在競爭如此激烈的國際社會中維護本國的商業利益，除了繼續完善自身的商事法律之外，更重要的是積極參與到國際商事領域立法中去。通過這種參與，不僅能及時了解到這些商事規則，為中國企業參與跨國商事貿易活動提供法律規則依據，而且能在國際商事規則的制定中發出自己的聲音，將自身的需求潛移默化地加入規則，成為游戲規則的制定者而不僅僅是被約束者。
同時，貿易全球化讓中國與第三世界國家，特別是經濟迅速發展的國家，如巴西、印度等“金磚四國”有了密切的商事交流，也出現了越來越多的貿易爭端，這些爭端亟待商法國際化進行解決。然而這些國家與發達國家并不相同，他們作為與中國一樣的發展中國家，市場經濟制度并不完善，法律制度也存在許多空白，因此中國在與這些國家進行商事往來時，產生的沖突不再是游戲參與者與規則制定者之間的沖突，而是商事活動無游戲規則或游戲規則不明確的沖突。如何解決這一類沖突，成為中國商法國際化的另一個重要問題。
2．注重商事救濟制度，促進商法國際化
如何對商事交易中的爭端采取救濟措施，成為各國商法規定的重中之重，然而我國無論是理論還是實務界對商事救濟的研究都不多，這方面的缺失讓中國企業的跨國貿易少了法律保護這一堅實的后盾。加入 WTO 十多年來，雖然說在 2011 年 12 月，有過中國輪胎企業告贏美國商務部的特殊例子[22]，2012 年有過中國商務部對歐盟的太陽能級多晶硅進行反傾銷和反補貼立案調查[23]。但這些都只是鳳毛麟角，更多的是中國企業與外國政府或企業發生糾紛時，往往莫名其妙地成為被告，而最后的結果也往往是敗訴。這其中有我們對國家貿易規則的不熟悉，但是更多的是法律救濟問題，因此當我們考慮商法國際化的時候，不得不反思商法救濟制度的國際化。
在商事領域，仲裁具有程序簡便靈活，節省時間等特點，體現了商人追求效率和利益最大化的目標，是商人們最常采用的爭端解決方式，尤其是跨國商事活動中，仲裁早已成為一種解決商事糾紛的慣例，近年來，國內學界和實務界已意識到仲裁是中國商界面臨經濟全球化時必須掌握的救濟手段。但中國自身的仲裁體制依然存在內外有別的雙軌制，商事仲裁缺乏統一的規劃和協調，與國外的制度存在差異。因此，在國際化的過程中，我們一方面參考 1985 年聯合國貿易法委員會制定的 《國際商事仲裁示范法》等規定，完善仲裁立法；另一方面需要將我國通過 30 年改革開放積累的經驗進行法律化，然后在經濟一體化和商法國際化的大背景下，通過法律制度的輻射，進行國際商事救濟法律制度的傳播和影響，以期在未來的商事活動中能最大程度地對我國商人利益和國家利益進行法律保障。
結 語
隨著全球經濟一體化，世界范圍內的商事領域活動越來越需要一種統一的商事實體法和程序法進行規范，而中國由于自身市場經濟體制剛建立不久，商事法律規范還不完善，在面對日益頻繁的商事貿易活動時顯得準備不足，甚至可以說十分被動，這些從美國對中國一輪又一輪的的貿易制裁行為可以看出來。因此身為法律人，我們能做的就是通過對商法國際化的困境以及如何化解困境的研究，為商法國際化提供一種可行性的途徑。值得欣慰的是，商法國際化無論是從理論上，還是實踐中越來越得到重視。
注釋:
[1]參見 《美國宣布對華光伏雙反終裁稅率》，http：/ /finance. sina. com. cn/china/20121012/112713351807. shtml。
[2]參見 《美國會稱華為中興威脅國家通信安全》，http：/ /tech．sina．com．cn/t/2012 －10 －08/09107680166．shtml。
[3]［英］施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科出版社 1993 年版，第 4 －5 頁。
[4]前引 [3]，施米托夫書，第 4 －5 頁；姜世波、吳庭剛：《商法的國際化》，《大連海事大學學報 （社會科學版）》2006年第 3 期。
[5]李軍：《論商法的國際性》，《北京工商大學學報 （社會科學版）》2003 年第 3 期。
[6]顧耕耘：《關于商法基礎理論的幾個問題》，徐學鹿主編：《商法研究》第三輯，人民法院出版社 2001 年版。
[7]王春婕：《商法重構：在全球化背景下的思考》，《法商研究》2003 年第 3 期。
[8]劉輝：《論 “商事通則”立法的國際化》，《國家檢察官學院學報》2004 年第 6 期。
[9]公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社 1999 年版，第 365 頁。
[10]從經營的性質看，法國國有企業可以分為三類：一類是非法人的公用事業和從事工商活動、具有行政性質的公共事業機構；一類是工商性質的公共事業機構和公營企業，具有法人地位；一類是競爭性行業中的國有混合股份公司。
[11]李志祥、張應語、薄曉東：《法國國有企業的改革實踐及成效》，《經濟與管理研究》2007 年第 7 期。
[12]余瑩：《WTO 反補貼規則下我國國企補貼的特殊法律問題》，《中南民族大學學報 （人文社會科學版）》2007 年第 6 期。
[13]http：/ / finance．sina．com．cn / china /20121129 /191413844465．shtml。
[14]洪瓊瑩：《西方國家中小高科技企業融資的成功經驗及啟示》，《會計師》2010 年第 9 期。
[15]前引 [3]，施米托夫書，第 12 頁。
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