[ 馮曉青 ]——(2013-7-18) / 已閱15228次
◇馮曉青 中國政法大學(xué) 教授
關(guān)鍵詞: 商標(biāo)法，第三次修改，立法完善
內(nèi)容提要: 修改《商標(biāo)法》是完善我國商標(biāo)制度的重要保障。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第三次修改經(jīng)過幾年研究和討論，逐步成熟。全國人大常委會最新初步審議并向社會公開征求意見的修改草案，較之于現(xiàn)行法有很大進(jìn)步。但是，仍然存在一些值得完善之處。
商標(biāo)法是知識產(chǎn)權(quán)法律制度的重要組成部分，其制定和實施對于保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，強化商標(biāo)管理，維護(hù)社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序，推動我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展等方面具有重要作用。我國現(xiàn)行
《商標(biāo)法》的制定與實施就是體現(xiàn)。然而，隨著當(dāng)前我國經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，《商標(biāo)法》一些規(guī)定的立法滯后性日益明顯，迫切需要進(jìn)一步修改和完善。這次修改《商標(biāo)法》，在總體思路上把握了以下三點：一是在與我國參加的國際條約保持一致的前提下，重在立足國內(nèi)實際需要進(jìn)行修改。二是加強針對性，圍繞實踐中存在的主要問題完善有關(guān)制度。三是采取修正案的形式，保持現(xiàn)行商標(biāo)法體例結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定性。[1]
2012年10月31日，國務(wù)院常務(wù)會議審議通過《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）》（下稱《修正草案》），決定將其提請全國人大常委會審議。同年12月24日召開的十一屆全國人大常委會第三十次會議初次審議了該草案，形成了修改后的《中華人民共和國商標(biāo)法修正案（草案）》（以下簡稱《修正草案稿》），向社會公開征集意見。商標(biāo)法修改，既涉及程序優(yōu)化的內(nèi)容，也涉及實體保護(hù)內(nèi)容，修改內(nèi)容較多，如增加了可以注冊的商標(biāo)的要素和審查意見書制度，對異議人限制了條件，禁止搶注明知是他人的在先商標(biāo)，明確了馳名商標(biāo)個案認(rèn)定、被動保護(hù)制度。在商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)方面也做了一些規(guī)定，如增加了侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的類型，提高了法定賠償數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，引進(jìn)了懲罰性賠償制度和歐美文書提供令制度等。以下選取其中部分重要內(nèi)容加以評述，并提出進(jìn)一步的修改建議。
一、修改商標(biāo)申請注冊制度以方便申請人申請注冊商標(biāo)
如何便利申請人申請注冊商標(biāo)，簡化申請手續(xù)，充分保障申請人的利益，是《商標(biāo)法》修改的重要內(nèi)容。為此，《修正草案稿》在以下方面做了重要修訂。
其一是充實了可以申請注冊為商標(biāo)的構(gòu)成要素。在本次修改中，增加了在一定條件下聲音和單一顏色可以申請注冊為商標(biāo)的規(guī)定。從理論上說，商標(biāo)注冊行為是一種確立私權(quán)的行為，商標(biāo)法應(yīng)盡量為申請人申請注冊商標(biāo)提供多樣化的選擇，這樣既可以增加商標(biāo)注冊的覆蓋面，又可以豐富文化生活。因此，從商標(biāo)注冊構(gòu)成要素的發(fā)展來看，總的趨勢是不斷擴(kuò)大可以申請注冊的構(gòu)成要素的范圍，這既符合商標(biāo)使用的實際需要，也反映了國際商標(biāo)領(lǐng)域的發(fā)展趨勢。本次增加聲音與單一顏色在一定條件下可以申請注冊為商標(biāo)的規(guī)定就是體現(xiàn)。《修正草案稿》第8條第2款規(guī)定：“在商品、商品包裝上使用的單一顏色，通過使用取得顯著特征，能夠?qū)⒃撋唐放c其他的商品區(qū)別開的，可以作為商標(biāo)申請注冊。”[2]可以預(yù)料，隨著技術(shù)和社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，還會有更多的元素加入到商標(biāo)注冊構(gòu)成要素之中。
其二是一表多類申請制度。一表多類制度是相對于一表一類制度而言的。傳統(tǒng)的一表一類制度不利于申請人申請不同類別商品的注冊商標(biāo)。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，以企業(yè)為代表的申請人越來越需要在多個類別上申請注冊同一商標(biāo)，以加強商標(biāo)戰(zhàn)略規(guī)劃，為企業(yè)未來的生產(chǎn)經(jīng)營鋪路。在我國未明確建立防御商標(biāo)制度的情況下，實行一表多類制度也有利于企業(yè)實施馳名商標(biāo)戰(zhàn)略。因此，此次修改增加一表多類制度是有必要的。《修正草案稿》新增第22條第2款規(guī)定：“商標(biāo)注冊申請人可以通過一份申請就多個類別的商品申請注冊同一商標(biāo)，具體辦法由國務(wù)院工商行政管理部門規(guī)定”。該規(guī)定確立了申請人可以在一份申請書中就多個類別的商品申請注冊同一商標(biāo)的“一表多類”制度。
其三是增加了審查意見書制度。根據(jù)《修正草案稿》規(guī)定，商標(biāo)局審查員在商標(biāo)注冊申請審批過程中，可以針對申請文件的缺陷提出審查意見，并發(fā)出審查意見通知書，以便及時修改，而不是直接予以駁回。其第29條規(guī)定：“在審查過程中，商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)注冊申請內(nèi)容需要說明或者修正的，可以向申請人發(fā)送《審查意見書》，要求其自收到《審查意見書》之日起30日內(nèi)做出說明或者修正。申請人逾期未做出說明或者修正的，不影響商標(biāo)局做出審查決定”。該制度顯然是借鑒了專利申請審查制度，其合理之處是盡量照顧商標(biāo)注冊申請人的利益，在不存在實質(zhì)性缺陷的前提之下，申請人可以按照審查員的修改意見及時進(jìn)行修改，爭取早日被核準(zhǔn)注冊。如果直接駁回，則不利于申請人及時獲得商標(biāo)注冊。而且，申請人很可能會在克服申請書件缺陷的基礎(chǔ)上再一次提交申請，這樣不利于提高申請效率，也增加了審查員的工作負(fù)擔(dān)。
其四是完善了異議制度。異議制度的本旨是防止被核準(zhǔn)的注冊商標(biāo)不符合商標(biāo)法的規(guī)定，從而損害公眾的利益和商標(biāo)法的權(quán)威性。但在我國商標(biāo)實踐中，現(xiàn)行異議制度出現(xiàn)了“異化”現(xiàn)象，就是在很多情況下被作為惡意阻止他人商標(biāo)申請獲得注冊的手段。另外，現(xiàn)行異議制度還存在程序冗長、效率低下的缺陷，因為在異議人提出異議的情況下，如果一方當(dāng)事人對異議決定不服，可以申請異議復(fù)審，對異議復(fù)審結(jié)果不服，還可以提起行政訴訟。可見，改革現(xiàn)行商標(biāo)異議制度勢在必行。為此，一則需要限定申請異議的異議人范圍以及提起異議的條件，二則需要簡化異議程序。
《修正草案稿》將異議人限定為在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人，大大縮小了可以異議的范圍，有利于遏制惡意異議現(xiàn)象。《修正草案稿》第33條規(guī)定：“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起3個月內(nèi)，在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人認(rèn)為違反本法第13條、第15條、第16條第1款、第30條、第31條、第32條規(guī)定的，可以向商標(biāo)局提出異議。公告期滿無異議的，予以核準(zhǔn)注冊，發(fā)給商標(biāo)注冊證，并予公告。”與現(xiàn)行《商標(biāo)法》第30條“對初步審定的商標(biāo)，自公告之日起3個月內(nèi)，任何人均可以提出異議”規(guī)定相比，提起異議的主體和理由大大受到限制，這必將有力地遏制商標(biāo)異議實踐中存在的異化現(xiàn)象，同時對商標(biāo)注冊不當(dāng)行為予以監(jiān)督和糾正。
《修正草案稿》簡化了商標(biāo)注冊申請異議相關(guān)程序，取消了商標(biāo)局針對商標(biāo)異議進(jìn)行審查并作出裁定的環(huán)節(jié)，明確了商標(biāo)局對商標(biāo)異議申請審查后直接作出準(zhǔn)予或者不準(zhǔn)予注冊的決定。
《修正草案稿》第35條規(guī)定：“對初步審定、予以公告的商標(biāo)提出異議的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)聽取異議人和被異議人陳述事實和理由，經(jīng)調(diào)查核實后，做出是否準(zhǔn)予注冊的決定，并書面通知異議人和被異議人。商標(biāo)局做出準(zhǔn)予注冊決定的，發(fā)給被異議人商標(biāo)注冊證，并予以公告。異議人不服的，可以依照本法第44條的規(guī)定向商標(biāo)評審委員會請求宣告該注冊商標(biāo)無效。商標(biāo)局做出不予注冊決定，被異議人不服的，可以自收到通知之日起30日內(nèi)向商標(biāo)評審委員會提出不予注冊復(fù)審申請。對商標(biāo)評審委員會的決定不服的，可以自收到?jīng)Q定之日起30日內(nèi)向人民法院起訴。人民法院應(yīng)當(dāng)通知異議人作為第三人參加訴訟。”這一規(guī)定，在保障異議人和被異議人獲得法律救濟(jì)權(quán)利的同時，簡化了商標(biāo)異議裁定的復(fù)審程序，有利于優(yōu)化商標(biāo)注冊程序。
其五是適應(yīng)社會信息化趨勢和要求，明確了電子申請的合法性。《修正草案稿》將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第19條改為第21條，增加一款，作為第2款：“商標(biāo)注冊申請等有關(guān)文件，可以以紙質(zhì)書面方式或者電子方式提出。”這一規(guī)定，大大便利了申請人辦理商標(biāo)注冊申請等相關(guān)事宜，是商標(biāo)法實施現(xiàn)代化的重要標(biāo)志之一。
二、修改商標(biāo)使用制度、規(guī)范商標(biāo)使用行為以保障公平競爭秩序
商標(biāo)法是一部規(guī)范市場經(jīng)濟(jì)公平競爭秩序的知識產(chǎn)權(quán)法，其與反不正當(dāng)競爭之間具有千絲萬縷的聯(lián)系。其中，防止商標(biāo)被混淆、誤導(dǎo)，以保護(hù)消費者利益，維護(hù)公平競爭秩序，是其重要立法宗旨。在實踐中，受利益的驅(qū)使，一些市場經(jīng)濟(jì)主體不惜以損害他人商標(biāo)利益為代價，搶注他人在先使用商標(biāo)，或者將他人注冊商標(biāo)用作企業(yè)的字號，損害商標(biāo)所有人的利益。另外，馳名商標(biāo)保護(hù)也存在“異化”現(xiàn)象，如不少企業(yè)在通過行政認(rèn)定或者司法認(rèn)定馳名商標(biāo)后，便急于將其作為廣告大量宣傳，違背了馳名商標(biāo)制度的本意。同時，商標(biāo)法是通過鼓勵和促進(jìn)商標(biāo)的使用而促使廠商創(chuàng)牌，實施商標(biāo)戰(zhàn)略的，因此促進(jìn)商標(biāo)的使用無疑需要在商標(biāo)制度中得到充分體現(xiàn)。商標(biāo)法本身也是一個利益平衡機制，它需要協(xié)調(diào)和平衡注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)、商標(biāo)所有人與使用人、商標(biāo)權(quán)人與競爭性廠商等之間的利益關(guān)系。基于這些考慮，《修正草案稿》在以下方面做了完善和優(yōu)化。
（一）明知他人未注冊商標(biāo)使用在先而違法搶注，不予注冊
未注冊商標(biāo)保護(hù)，一直是商標(biāo)法需要解決的問題之一。我國商標(biāo)制度實行自愿注冊原則，這就使得在實踐中勢必存在大量的未注冊商標(biāo)。未注冊商標(biāo)雖然未獲得注冊，但并不意味著不存在不受保護(hù)的利益，特別是就享有一定知名度的未注冊商標(biāo)，甚至馳名的未注冊商標(biāo)而言，如果這類商標(biāo)被他人搶注而不予以制止，則搶注者可以坐收漁利，這不利于維護(hù)和倡導(dǎo)誠實信用原則。為此，我國近些年來修改商標(biāo)法時，增加了對未注冊知名商標(biāo)和馳名商標(biāo)的保護(hù)。然而，對于一般情況下的未注冊商標(biāo)的保護(hù)，現(xiàn)行《商標(biāo)法》保護(hù)不力。為了強化商標(biāo)注冊，適用誠實信用原則，有效保障在先使用的未注冊商標(biāo)所有人的利益，《修正草案》明確了明知他人未注冊商標(biāo)使用在先而違法搶注，不予注冊。《修正草案》在第15條中增加一款，規(guī)定：“就同一種商品或者類似商品申請注冊的商標(biāo)與他人在先使用的商標(biāo)相同或者近似，申請人與該他人具有前款規(guī)定以外的合同、業(yè)務(wù)往來關(guān)系或者其他關(guān)系而明知該他人商標(biāo)存在，該他人提出異議的，不予注冊。”
（二）禁止將他人注冊商標(biāo)用作企業(yè)字號的不正當(dāng)競爭行為
禁止將他人注冊商標(biāo)用于企業(yè)字號，這在我國有關(guān)商標(biāo)的部門規(guī)章和司法解釋中都有規(guī)定。事實上，我國臺灣地區(qū)“商標(biāo)法”對此也有規(guī)定。例如，其2003年“商標(biāo)法”第62條規(guī)定：未得商標(biāo)權(quán)人同意，有下列情形之一者，視為侵害商標(biāo)權(quán)：明知為他人著名之注冊商標(biāo)而使用相同或近似之商標(biāo)或以該著名商標(biāo)中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、域名或其他表彰營業(yè)主體或來源之標(biāo)識，致減損著名商標(biāo)之識別性或信譽者；明知為他人之注冊商標(biāo)，而以該商標(biāo)中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、域名或其他表彰營業(yè)主體或來源之標(biāo)識，致商品或服務(wù)相關(guān)消費者混淆誤認(rèn)者。為了協(xié)調(diào)注冊商標(biāo)與企業(yè)字號的關(guān)系，防止他人不正當(dāng)?shù)乩盟俗陨虡?biāo)做字號使用，損害商標(biāo)權(quán)人的利益，《修正草案稿》作了這一規(guī)定。其第57條規(guī)定：“將他人馳名商標(biāo)、注冊商標(biāo)作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導(dǎo)公眾，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的，依照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》處理”。這一規(guī)定一方面宣誓了這類行為的違法性質(zhì)，另一方面則與我國《反不正當(dāng)競爭法》相銜接，有利于在實踐中明確這類行為的性質(zhì)，及時予以法律規(guī)制。
（三）明確馳名商標(biāo)實行“個案認(rèn)定、被動保護(hù)”原則
馳名商標(biāo)制度無疑是商標(biāo)制度的重要內(nèi)容。由于我國加入了《巴黎公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（《TRIPS協(xié)定》），保護(hù)馳名商標(biāo)已成為我國應(yīng)當(dāng)履行的國際義務(wù)。馳名商標(biāo)保護(hù)的本意是在發(fā)生商標(biāo)爭議時為其所有人提供一定程度的特殊保護(hù)。目前我國馳名商標(biāo)制度日漸完善，除了在《商標(biāo)法》中予以明確外，有關(guān)司法解釋和部門規(guī)章中也有比較詳細(xì)的規(guī)定，并貫徹了馳名商標(biāo)“個案認(rèn)定、被動保護(hù)”的原則。但是，在實踐中，將個案認(rèn)定的馳名商標(biāo)當(dāng)做廣告宣傳的現(xiàn)象非常普遍，從而異化了馳名商標(biāo)制度。正如《修改草案（說明）》所指出的一樣：“馳名商標(biāo)認(rèn)定是對事實的確認(rèn)，應(yīng)僅對爭議的案件有效。但是，一些馳名商標(biāo)所有人將其商標(biāo)被認(rèn)定為馳名商標(biāo)宣傳為其商品或者服務(wù)的質(zhì)量得到國家承認(rèn)，誤導(dǎo)了消費者。”因此，很有必要在《商標(biāo)法》中對此作出明確規(guī)定。《修正草案稿》新增第14條第1款，規(guī)定：“馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的請求，作為處理涉及商標(biāo)案件需要認(rèn)定的事實進(jìn)行認(rèn)定。”這一規(guī)定，也有利于遏制實踐中普遍存在的拿個案認(rèn)定的馳名商標(biāo)做廣告的行為。
（四）明確未注冊商標(biāo)在先使用權(quán)制度
現(xiàn)行《商標(biāo)法》并未對這些在先使用的未注冊商標(biāo)給予充分的保護(hù)。[3]為了維護(hù)在先使用的未注冊商標(biāo)使用人的利益，協(xié)調(diào)其與注冊商標(biāo)所有人之間的利益關(guān)系，實現(xiàn)商標(biāo)法追求的公平、正義價值目標(biāo)，一些國家和地區(qū)建立了在先使用的未注冊商標(biāo)的在先使用權(quán)制度。《修正草案稿》的規(guī)定，就是對這些制度借鑒的體現(xiàn)，也深刻地反映了在先注冊前提下如何兼顧在先使用的考量。根據(jù)《修正草案稿》第58條規(guī)定，“商標(biāo)注冊人申請商標(biāo)注冊前，他人已經(jīng)在同一種商品或者類似商品上使用與注冊商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，注冊商標(biāo)專用權(quán)人無權(quán)禁止該使用人在原使用范圍內(nèi)繼續(xù)使用該商標(biāo)，但可以要求其附加適當(dāng)區(qū)別標(biāo)識。”換言之，商標(biāo)注冊人在其申請注冊前，如果他人已經(jīng)針對相同或者近似的商標(biāo)在相同或者類似的商品上使用，則他人在施加一定區(qū)別性標(biāo)記的情況下可以在原有范圍內(nèi)繼續(xù)使用。上述規(guī)定實質(zhì)上是確認(rèn)了在先使用的未注冊商標(biāo)的先使用權(quán)制度。本文對上述規(guī)定持肯定態(tài)度，認(rèn)為它在商標(biāo)法律制度上具有非常重要的意義和價值。
此外，如果《修正草案稿》關(guān)于在先使用權(quán)的規(guī)定最終獲得通過，在實踐中發(fā)生的相關(guān)糾紛中，可能作為被告的在先使用的未注冊商標(biāo)所有人，需要以證據(jù)證明其具有“在先使用”的事實。也就是說，在先使用人在原告的注冊商標(biāo)注冊申請之日前已在商業(yè)活動中在相同或者類似的商品上使用了相同或者近似的商標(biāo)。本文認(rèn)為，對這種使用不應(yīng)作過于寬松的解釋，應(yīng)當(dāng)屬于在相同或者類似商品上進(jìn)行商業(yè)性使用，僅僅是具有廣告性質(zhì)的使用不應(yīng)認(rèn)定為在先使用，以免損害注冊商標(biāo)所有人的利益。
我國商標(biāo)法實行商標(biāo)自愿注冊制度，這也等于是承認(rèn)了未注冊商標(biāo)在商標(biāo)法中的合法地位。現(xiàn)實中未注冊商標(biāo)的數(shù)量眾多。在理論上，關(guān)于未注冊商標(biāo)的法律地位和受法律保護(hù)狀況也一直是知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界探討的主題之一。未注冊商標(biāo)之所以存在，有其特殊原因，在一些特殊情況下未注冊商標(biāo)的存在甚至還有很強的經(jīng)濟(jì)上或經(jīng)營管理上的合理性，特別是對那些短暫流通的產(chǎn)品、新產(chǎn)品而言。無論如何，未注冊商標(biāo)的法律地位及其法律保護(hù)問題值得深入研究。除了完善現(xiàn)行《商標(biāo)法》第13條關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)和第31條關(guān)于在先使用的有一定知名度的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度外，對一般意義上的在先使用的未注冊商標(biāo)所有人賦予上述一定條件下的在先使用權(quán)有其合理性。
事實上，對于在先使用的未注冊商標(biāo)，根據(jù)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第41條規(guī)定和《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》的解釋，還可以得出對普通的在先使用的未注冊商標(biāo)所有人注冊優(yōu)先權(quán)的確認(rèn)和保護(hù)。現(xiàn)行《商標(biāo)法》第41條第1款規(guī)定，已經(jīng)注冊的商標(biāo)，違反本法第10條、第11條、第12條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊的，由商標(biāo)局撤銷該注冊商標(biāo)；其他單位或者個人可以請求商標(biāo)評審委員會裁定撤銷該注冊商標(biāo)。《商標(biāo)審理標(biāo)準(zhǔn)》第5部分則認(rèn)為，《商標(biāo)法》第41條第1款所稱“其他不正當(dāng)手段取得注冊”是指基于進(jìn)行不正當(dāng)競爭、牟取非法利益的目的，惡意進(jìn)行注冊的行為。這類情形是指在《商標(biāo)法》第13條、第15條、第31條等條款規(guī)定的情形之外，確有充分證據(jù)證明系爭商標(biāo)注冊人明知或者應(yīng)知為他人在先使用的商標(biāo)而申請注冊，其行為違反了誠實信用原則，損害了他人的合法權(quán)益，損害了公平競爭的市場秩序，系爭商標(biāo)應(yīng)不予核準(zhǔn)注冊或者予以撤銷。無疑，在保留上述規(guī)定的情況下，我國對在先使用的未注冊商標(biāo)的保護(hù)趨向于體系化，這有利于更好地實現(xiàn)在先使用的未注冊商標(biāo)所有人與相關(guān)主體之間的利益平衡。
（五）建立注冊商標(biāo)未使用不予賠償制度
我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》第56條也規(guī)定了“侵犯商標(biāo)專用權(quán)”的賠償問題。該條第1款規(guī)定，侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，為侵權(quán)人在侵權(quán)期間因侵權(quán)所獲得的利益，或者被侵權(quán)人在被侵權(quán)期間因被侵權(quán)所受到的損失，包括被侵權(quán)人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。第2款規(guī)定，侵權(quán)人因侵權(quán)所得利益，或者被侵權(quán)人因被侵權(quán)所受損失難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予50萬元以下的賠償。第3款則特別規(guī)定了一種不承擔(dān)賠償責(zé)任的情形，即“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者的，不承擔(dān)賠償責(zé)任”。2002年10月16日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第14～17條則對上述規(guī)定進(jìn)行了細(xì)化。
上述立法規(guī)定和司法解釋，比較系統(tǒng)地規(guī)定了商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件中如何確定損害賠償額，包括具體的計算方法在內(nèi)。在“不承擔(dān)賠償責(zé)任”的情形中，只有“銷售不知道是侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的商品，能證明該商品是自己合法取得的并說明提供者”這種情況。至于為何這種情況下銷售商不用承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任，與侵權(quán)損害賠償過錯責(zé)任原則有較大的關(guān)系。[4]
《修正草案稿》對現(xiàn)行《商標(biāo)法》上述規(guī)定做了一定程度的修改。其將現(xiàn)行《商標(biāo)法》第56條改為第62條。其中第1款修改為：“侵犯商標(biāo)專用權(quán)的賠償數(shù)額，按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，也可以參照該注冊商標(biāo)使用許可費確定；對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照上述方法確定數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利人為制止侵權(quán)行為所支付的合理開支。人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。”第2款修改為：“前款所稱權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)使用許可費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予100萬元以下的賠償。”同時，增加一款，作為第4款：“注冊商標(biāo)專用權(quán)人請求賠償，被控侵權(quán)人以注冊商標(biāo)專用權(quán)人未使用注冊商標(biāo)提出抗辯的，人民法院可以要求注冊商標(biāo)專用權(quán)人提供此前3年內(nèi)實際使用該注冊商標(biāo)的證據(jù)。注冊商標(biāo)專用權(quán)人不能證明此前3年內(nèi)曾經(jīng)實際使用過該注冊商標(biāo)，也不能證明因侵權(quán)行為受到其他損失的，被控侵權(quán)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。”
值得注意的是，《修正草案稿》規(guī)定了“注冊商標(biāo)一定期限內(nèi)未使用不予賠償制度”。本文對該制度表示贊同，認(rèn)為其體現(xiàn)了商標(biāo)法促進(jìn)商標(biāo)使用的意旨和商標(biāo)法對被控侵權(quán)人的公平保護(hù)。
當(dāng)然，“未予使用”本身需要予以明確的界定，限于提起訴訟前3年內(nèi)。之所以這樣規(guī)定，是與現(xiàn)行《商標(biāo)法》關(guān)于連續(xù)3年不使用予以撤銷制度相銜接的，因為在連續(xù)3年不使用時，注冊商標(biāo)所有人的注冊商標(biāo)可以被撤銷，如果此時其主張侵權(quán)賠償，理應(yīng)不予支持。
此外，關(guān)于注冊商標(biāo)未使用不予賠償制度的實施，可能會有一種擔(dān)憂，即雖然注冊商標(biāo)所有人注冊商標(biāo)沒有被使用，侵權(quán)人行為談不上占有權(quán)利注冊商標(biāo)的商譽、實際損害和消費者混淆等問題，但它仍然會對權(quán)利人未來市場信譽產(chǎn)生不良影響，因為畢竟是侵權(quán)人“張冠李戴”，阻斷了權(quán)利人以其商標(biāo)開拓市場的未來之路。本文則認(rèn)為，這種擔(dān)心是不必要的，因為這種風(fēng)險是由于權(quán)利人怠于行使權(quán)利而造成的。
注冊商標(biāo)未使用不予賠償制度確實具有促進(jìn)商標(biāo)使用的功能，因為該制度表明，商標(biāo)注冊后在一定時間內(nèi)不使用，不僅存在導(dǎo)致其商標(biāo)被撤銷的風(fēng)險，而且即使他人在相同或者類似商品上使用了相同或者近似的商標(biāo)，權(quán)利人也無從獲得賠償。如果商標(biāo)具有市場價值，權(quán)利人當(dāng)會盡量促成其使用，從而有利于實現(xiàn)商標(biāo)法鼓勵商標(biāo)使用并在此基礎(chǔ)上通過改善商品或服務(wù)質(zhì)量等方式積累商標(biāo)信譽等目的的實現(xiàn)。
三、強化對商標(biāo)專用權(quán)有效而公平的保護(hù)，提高商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)水平
商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)始終是商標(biāo)法的核心內(nèi)容。從我國近些年來商標(biāo)制度的發(fā)展來看，商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)水平也呈不斷提高之勢，這與知識產(chǎn)權(quán)制度的擴(kuò)張史是一致的。同時，商標(biāo)專用權(quán)保護(hù)也不是絕對的，在一定條件下需要受到一定限制，以維護(hù)相關(guān)當(dāng)事人之間的利益平衡。就本次修改而言，《修正草案稿》主要是在以下幾方面做了完善。
（一）將故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為納入商標(biāo)侵權(quán)范疇
實際上，上述修改是將《商標(biāo)法實施條例》關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定升格和整合到《商標(biāo)法》中。無疑，《商標(biāo)法實施條例》屬于行政法規(guī)范疇，其立法層次較《商標(biāo)法》要低。從一般的原則來說，對于比較重要的規(guī)定，應(yīng)優(yōu)先規(guī)定在《商標(biāo)法》中，而不是在《商標(biāo)法實施條例》中。關(guān)于商標(biāo)侵權(quán)行為的法律規(guī)定，顯然應(yīng)屬于比較重要的規(guī)定，將其納入《商標(biāo)法》中規(guī)定具有合理性。上述行為也是現(xiàn)行《商標(biāo)法實施條例》所規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)內(nèi)容。對這類商標(biāo)侵權(quán)行為，也需要在《商標(biāo)法》中直接規(guī)定。《修正草案稿》將第52條改為第56條，增加一項，作為第5項：“故意為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)行為提供便利條件，幫助他人實施侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為的”。
（二）引進(jìn)商標(biāo)侵權(quán)懲罰性賠償制度，對多次侵權(quán)加重處罰
商標(biāo)侵權(quán)損害賠償制度是商標(biāo)侵權(quán)制度的關(guān)鍵性內(nèi)容。在商標(biāo)司法實踐中，往往由于商標(biāo)侵權(quán)損害賠償界定的困難，而導(dǎo)致法院判決的侵權(quán)賠償數(shù)額較低。加之有些侵權(quán)行為性質(zhì)比較惡劣，屬于故意侵權(quán)范疇。為了加大對商標(biāo)侵權(quán)的打擊力度，體現(xiàn)法律的威懾性和權(quán)威性，充分保障商標(biāo)權(quán)人的利益，《修正草案稿》明確規(guī)定了故意侵權(quán)的懲罰性賠償制度，規(guī)定對惡意侵犯商標(biāo)專用權(quán)、情節(jié)嚴(yán)重的，可以在按照權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失或者侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益確定，或者參照該注冊商標(biāo)使用許可費數(shù)額的一倍以上三倍以下確定賠償數(shù)額。實際上，在我國正在進(jìn)行的《著作權(quán)法》、《專利法》修改中，也都有關(guān)于懲罰性賠償?shù)闹贫取o疑，懲罰性賠償制度的引入，能夠大大強化對商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。當(dāng)然，在具體適用時，應(yīng)注意限于故意侵權(quán)，而不能擴(kuò)大到所有商標(biāo)侵權(quán)行為之列。
（三）提高商標(biāo)侵權(quán)的法定賠償幅度
商標(biāo)侵權(quán)的法定賠償，有利于在商標(biāo)權(quán)人的實際損失與侵權(quán)人因侵權(quán)非法所得利潤難以計算時，確定侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的侵權(quán)賠償數(shù)額。在現(xiàn)行《商標(biāo)法》中，法定賠償額的幅度為1萬元至50萬元之間。為了加大對侵權(quán)的打擊，并充分維護(hù)商標(biāo)權(quán)人的合法權(quán)益，有必要適當(dāng)提高商標(biāo)侵權(quán)法定賠償額的標(biāo)準(zhǔn)。基于此，《修正草案稿》第62條第2款將法定賠償數(shù)額提高到100萬元。即權(quán)利人因被侵權(quán)所受到的實際損失、侵權(quán)人因侵權(quán)所獲得的利益、注冊商標(biāo)使用許可費難以確定的，由人民法院根據(jù)侵權(quán)行為的情節(jié)判決給予100萬元以下的賠償。
（四）適當(dāng)減輕權(quán)利人舉證負(fù)擔(dān)
在商標(biāo)司法實踐中，權(quán)利人普遍存在舉證難的現(xiàn)象，這直接影響到權(quán)利人主張的損害賠償數(shù)額。為此，有必要借鑒國外經(jīng)驗，適當(dāng)減輕權(quán)利人的舉證負(fù)擔(dān)。換言之，商標(biāo)侵權(quán)具有一定的復(fù)雜性和動態(tài)性，為了有力打擊商標(biāo)侵權(quán)行為，需要在舉證責(zé)任方面為商標(biāo)權(quán)人提供一定的便利，避免其因為舉證不力而承擔(dān)不利的法律后果。為此，《修正草案稿》引入了歐美文書提供令制度，有利于減輕商標(biāo)權(quán)人的舉證責(zé)任，強化對商標(biāo)侵權(quán)行為的打擊。《修正草案稿》第62條第1款規(guī)定，人民法院為確定賠償數(shù)額，在權(quán)利人已經(jīng)盡力舉證，而與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料主要由侵權(quán)人掌握的情況下，可以責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)行為相關(guān)的賬簿、資料；侵權(quán)人不提供或者提供虛假的賬簿、資料的，人民法院可以參考權(quán)利人的主張和提供的證據(jù)判定賠償數(shù)額。
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