[ 張紹明 ]——(2004-1-9) / 已閱36369次
性騷擾到底是一個道德問題還是一個法律問題？如果要把性騷擾納入法律規范的范疇，首先必須明確“性騷擾”的概念。作為法律概念，應該明確規定它的性質，是刑事犯罪行為、行政違法行為還是民事侵權行為；應該明確它的責任，是受刑罰制裁、行政處罰還是民事賠償；應該明確它的外延，哪些行為屬于性騷擾，哪些行為屬于性犯罪；應該明確它的內涵，性騷擾侵犯了公民的什么權益。
法律概念關系公民的權益保護，關系到法制建設。難怪給“性騷擾”下定義那么難，但要想在法律層面關注性騷擾，就不得不給性騷擾下定義。
盡管給“性騷擾”下的定義很多，在立法機關沒有采納之前，仍屬于學術上的觀點。有鑒如此，本人試圖給性騷擾下如下定義：性騷擾是一種以侵犯他人人格尊嚴權為特征的民事侵權行為，它以不受歡迎的與性有關的言語、行為、信息、環境等方式侵犯他人的人格權。
該定義包含著以下內容。
首先，明確性騷擾性質是一種民事侵權行為，這將他與刑事犯罪行為區分開來，從廣義上講，強奸、強制猥褻、侮辱婦女對婦女也是一種騷擾，但既然〈〈刑法〉〉對它采取了更為嚴厲的處罰，從程度上看把它稱作性侵害更為合適。從主體看，強奸、強制猥褻、侮辱婦女罪的犯罪主體大多是男性（當然不排除女性作為強奸婦女罪的共犯），刑法可以對特殊的弱勢群體進行保護，民法強調公平等價有償原則，不宜對部分群體進行特殊保護，將以上性犯罪行為排除在性騷擾概念之外，由〈〈刑法〉〉加以調整更為合適。
其次，從本質上講，它是一種侵犯他人人格權的行為。人格權是公民依法享有的基本權利，在法律上人格權人人平等。同財產權不同，財產權因一定的法律事實而取得，人格權則從公民出生就享有，并不因貧富、美丑、地位有所差異。性騷擾騷擾方式不一，侵權的內容也有別。但它們侵犯的都是他人人格權而不是別的合法權益。
第三，從侵權特點上講，它是以侵犯他人人格尊嚴權為特點的民事侵權行為。對異性觸摸摟抱，侵犯其身體權；宣揚與異性有特殊的男女關系，侵犯了其名譽權；性騷擾行為表現多樣，給受害者造成的傷害不一，大多具有隱蔽性、突發性，但不論那種性騷擾行為，騷擾者主觀上決不是想侵害女性的身體或名譽，而是無視女性尊嚴的存在。侵犯的是他人的人格尊嚴權。
第四，性騷擾概念的外延包括不受歡迎的與性有關的言語、行為、信息、環境等，性騷擾的表現現在已經不限于下流話語、流氓行為，黃色短信息、騷擾電話、郵寄色情出版物等惡習在現代生活中大量涌現，這些行為有愈演愈烈之勢，講幾句黃段子或發一條黃色短信息夠不上刑事處罰，也可能夠不上治安處罰，但在異性面前講不受歡迎的黃段子或發不受歡迎的黃色短信息是無視他人人格尊嚴，對他人人格是一種侮辱和褻瀆，起碼是一種民事侵權行為。民法應最大限度保護公民的人身權利，哪些在刑法和行政法規調整之外的行為，只要它侵犯了公民的人身權利，民法應盡可能予以救濟。
第五，判決是否是性騷擾的標準：不受歡迎的與性有關的言語、行為、信息等。性騷擾行為與性有關容易理解，、是不是所有與性有關的行為都屬于性騷擾？象賣淫、性賄賂、未婚同居等與性有關的丑惡現象是不屬于性騷擾？不是。因為判別是否屬于性騷擾行為還有第二把尺子：是否受歡迎。如果說某一行為侵犯了他人人格尊嚴權，那它首先是違背了對方的意愿。如何知曉自己的行為違背了他人的意愿呢？是以是否取得對方同意為標準還是以對方作出歡迎或不歡迎的表示為標準？本人認為以不受歡迎的與性有關的行為作標準較為妥當。其一、同意或不同意屬主觀心理范疇，他人難以把握和判斷，而作出不歡迎的表示是不同意心理狀態的外在表現，容易被侵權人所感知。其二，有些情況下的同意也是違背他人意愿的，那些存在職務脅迫或恐嚇下的騷擾行為，受害人雖然同意但并非自愿，如果以同意做標準受害人則可能喪失司法保護的機會，以“不受歡迎”作為標準則不同，只要受害人有證據證明自己“不歡迎”這種行為，同意是被脅迫的，她同樣可以尋求法律的保護。第三，“不受歡迎的與性有關的行為”比較容易取證，避免司法實踐中對受害人的主觀感受難以判定而帶來的種種不便。把是女性是否作出“不受歡迎的表示”作為判定性騷擾行為是否成立的標準為當今大多數國家所采用，我們有必要采用這個標準。
五、本人“性騷擾”定義的特點
性騷擾是一種以侵犯他人人格尊嚴權為特征的民事侵權行為，它以不受歡迎的與性有關的言語、行為、信息、環境等方式侵犯他人的人格權。者一定義在法學理論和司法實踐方面體現出中國特色，相對于其他國家性騷擾的定義而言，應該說是一大進步。
第一，它首次沖破將性騷擾界定為“性別歧視”范疇這一國外傳統觀念，國情不同，法律將性騷擾納入調整的范疇也不同，西方國家過去和現在都是將性騷擾視為性別歧視的一種表現，這是因為性騷擾在西方國家大多發生在工作場所，主要表現為男性對女性的侵害，法律從保護女性的角度規定它為一種性別歧視行為，并通過判例等形式將性騷擾范疇由男性對女性的騷擾擴大到女性對男性的騷擾、同性之間的騷擾，由直接的性騷擾擴大到間接的性騷擾。同時，像美國將性騷擾定位于性別歧視行為，受害人可以依據保障公平就業法律提起性別歧視之訴。我國的國情不同，我國的性騷擾既表現為工作場所的性騷擾，也表現為公共場合的性騷擾，還有包羅萬象的家庭生活中的性騷擾。在我國，性騷擾所表現出來的特征不是性別歧視而是對受害人造成的精神損害。我國沒有完善的保障公平就業法律體系，法律上將性騷擾定位于民事侵權更為合適。
第二、它首次提出性騷擾是侵犯他人人格尊嚴權的概念。如果說性騷擾是一種性別歧視行為，它侵犯的是他人的平等就業權；如果說性騷擾是一種民事侵權行為，它侵犯的是到底是什么權利？按照我國權利分類，公民依法享有人身權和財產權，人身權包括人格權和身份權，性騷擾應該是侵犯了公民的人格權。但它侵犯的是人格權中的什么權項？人格權是公民依法享有的固有的權利，我國人格權一般分為生命權、健康權、姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、隱私權，仔細分析一下，用現有人格權內容中的哪一項來解釋性騷擾行為的本質都不合適。要想明確性騷擾到底侵犯了公民人格權中的什么權利，必須明確規定公民依法享有人格尊嚴權。當前學術界并沒有把人格尊嚴權作為人格權一個單獨的權項。是不是沒有單獨把它作為一個權項就不存在人格尊嚴權，不是。自從啟蒙主義者提出“天賦人權”以來，人格權不但在法律上平等，而且內容也在不斷豐富和發展之中。隱私權過去也不是人格權一個單獨的權項，隨著社會的發展進步，公民依法享有隱私權如今已為理論界和法律所認同。人格尊嚴權是公民依法享有的作為做人尊嚴的一項最基本的權利，我國是社會主義民主法制國家，《憲法》明確規定公民的人格尊嚴不受侵犯，承認人格尊嚴權并不困難，只是理論上如何去研究和認識人格尊嚴權，并為立法和司法實踐所采納。我國法學理論上有一般人格權概念，人格尊嚴權并不為理論界所接受，最高人民法院關于精神損害賠償若干問題的解釋中首次提出了人格尊嚴權這個概念，它的內涵和外延到底是什么？它與一般人格權的關系是怎樣？是當前需要仔細研究的問題。
盡管很多學者不同意本人提出的人格尊嚴權這個說法，但要想從法律層面解釋清楚“性騷擾”這個概念，就不得不承認公民依法享有人人平等的人格尊嚴權。在奴隸制社會不存在奴隸主對女奴隸的性騷擾，因為奴隸社會的人格權是不平等的，女奴隸只是奴隸主的私有財產，根本沒有人格尊嚴權可言。侮辱、誹謗、誣陷他人是對他人人格的一種侵犯，無視他人的人格尊嚴，對他人實施性騷擾同樣是對他人人格的侵犯，我國傳統道德觀念根深蒂固，性還是一個十分敏感的話題，它關系到一個人是否清白、社會地位是否穩固、家庭生活是否和諧，如果性騷擾只有達到社會對他人評價降低的程度受害者才能去法院提起名譽權侵害之訴，面對大量隱蔽的突發的性騷擾行為，受害者即便有證據證明也無法得到法律救濟。面對社會上存在的種類繁多、輕重不一的性騷擾行為，只有從人格尊嚴權的角度才能解釋其侵權本質，才能使眾多的受害者得到法律的保護。
第三、它不僅豐富了我國人格權的內容，有利于推進我國法制進程和社會的文明進步，而且在世界各國的法律體系中也具有獨創性和進步性。
在世界范圍來講，把性騷擾歸為性別歧視也好，就業不平等也好，都沒有很好解釋性騷擾侵犯了公民什么權利這個根本問題。面對日益嚴重的性騷擾現象和種類繁多的性騷擾行為，很多國家都在以打補丁方式不斷修訂法律，或者以新的判例不斷完善性騷擾概念的內涵和外延。我們性騷擾方面的立法還沒有起步，我們的法律也限制了我們不可能以判例形式去擴大性騷擾法律概念的內涵和外延，因而我們在立法之前就應有前瞻性，應該在研究清楚性騷擾現象本質的基礎上，通過立法懲治性騷擾行為。
性騷擾現象的本質是什么？在人格權的諸多內容中，人格尊嚴權應該說是一項最基本的權利。性騷擾現象的本質就是侵犯了他人的人格尊嚴權。從這一理論高度看待性騷擾，法律保護的不僅僅是女性而是全體公民，對哪些性騷擾，哪怕是輕微的性騷擾也不再是一個道德問題而是一個法律問題，法律關注性騷擾，會促使社會形成一種尊重女性、尊重他人格權的良好氛圍，有利于社會的文明進步。更重要的是，通過確立人格尊嚴權，不斷可以豐富我國人格權的內容，而且體現國家對人格尊嚴的尊重和保護，對西方國家污蔑中國人權也是一個很好的回擊。以人格尊嚴權為基石，構筑有中國特色的反性騷擾法律體系
當今社會性騷擾現象是那樣普遍而法律顯得那樣蒼白無力，于是反騷擾立法的呼聲越來越強烈。陳癸尊代表曾在人大會議上提案制定一部《反性騷擾法》。《反性騷擾法》肯定不屬于刑事法律，那它屬于行政法規體系還是屬于民事法律范疇？如果屬于行政法規，它能規范所有的性騷擾行為嗎？在《婦女權益保障法》中增加有關“性騷擾”的條款同樣存在這樣的問題，怎樣認定性騷擾行為的性質、怎樣應對性騷擾案件中的取證難，如何對受害者進行賠償這些性騷擾案件所面臨的難題在一部偏重于對弱者進行保護的專門法規中很難找到答案，更不用說對以后出現的男性騷擾女性或者同性之間的性騷擾它無法解決。
任何一部法規的出臺都應考慮本國的具體國情，都必須與現有的法律體系相配套。在對某一社會現象沒有充分研究之前，不應草率地忙于立法，而應在現有法律體系框架內尋找解決問題的依據。性騷擾現象給法律帶來的難題是立案難、定性難、判斷標準難、取證難、賠償難，有解決這么多的難題，在法律上必須有合法的依據，在法理上必須有穩固的基石。
人格尊嚴權正是構筑我國反性騷擾法律體系的基石。
（一）、它是侵權行為是否成立的標尺。
受本國傳統習俗和禮儀的影響，不同國家的人對性的問題有不同的思維習慣和處理方式。西方人見面相互擁抱或貼面是一種禮儀，我國男女之間相互擁抱或者貼面就很有可能構成性騷擾。機械地認定哪些行為屬于性騷擾，哪些行為不屬于性騷擾在法律上行不通，法律具有規范性，它需要有判定某一行為是否合法的標尺，這一標尺就是該行為是否侵犯了他人的人格尊嚴權。西方人見面可以相互擁抱是因為他們壓根就沒有認為這種方式侵犯了自己的人格尊嚴，而我國一般男女之間擁抱會被視為非禮，是對自己人格尊嚴的極大冒犯。無故觸摸女性身體無疑是一種性騷擾行為，但醫生因檢查身體的需要可能觸摸女性身體甚至是隱私部位，這也屬于性騷擾，因為女性并不認為這種行為侵犯了自己的仍尊嚴。
（二）、它為法院立案找到了案由。
起訴難是性騷擾面臨的最大的難題，法院的門都進不了法律救濟更是無從談起，最高人民法院2000年10月30日發布的《民事案件案由規定（試行）》中有三百種民事案件案由，其中并沒有“性騷擾”這一說，與之最相近的恐怕只有第216項的侵犯名譽權。現有的三起影響較大的性騷擾案件都是以侵犯名譽權立案。但侵犯名譽權以侮辱、誹謗他人為主要手段，并且要造成毀損他人名譽的后果才會獲得賠償，這對具有隱蔽性和突發性特點的性騷擾而言，就算進了法院的門打贏這樣的官司是萬分艱難。更不用說哪些無法證據自己名譽權受到損害的人連法院的門都進不了。法律明確規定了人格尊嚴權，性騷擾受害者就不會因為找不到案由進不了法院的門而發愁，法院也不會因無案由而難以立案而拒公民于法律保護之外。
（三）、它有利于法院依法判案，維護當事人的合法權益。
法院認定某一行為是否構成民事侵權要靠證據，侵權的性質不同，對證據的要求也不一樣。一些特殊的民事侵權適用舉證責任倒置，性騷擾侵權雖然不屬于特殊的民事侵權，但如果將它定位于侵犯人格尊嚴權，在證據的要求上也應有它的特點，因為是否侵犯了自己的人格尊嚴屬受害者主觀范疇，從證據角度看，不能根據受害者的主觀感受去認定他人是否侵權。性騷擾侵權是否成立有兩個標準，一是騷擾者實施了與性有關的騷擾行為，二是受害者明確地對這些行為說過“不”，即受害者明確地表示不歡迎這種行為。即便騷擾者有某種場合受害人“同意”的證明，有他們之間平時關系很融洽的證明，也不應免除其騷擾行為所依法應承擔的民事侵權責任。因為從人格權的特征來看，一時的同意不能構成以后隨便侵犯他人人格的理由，平常兩人關系好也不能成為侵犯他人人格尊嚴的免責條件。同時，侵犯人格尊嚴權引起的主要是精神損害，審理性騷擾侵權案件應弱化損害果證據，不能因為受害人沒有拿出身體受到傷害的證據就不給予司法救濟，對那些行為顯著輕微沒有造成損害的侵權行為，哪怕是判令侵權人賠禮道歉也表明了法律對其侵權行為予以否定的明確態度。
（四）、它為受害人請求精神損害賠償提供了法律依據。
人格權損害主要表現為精神損害，人格尊嚴權更是如此。按照一般的民事侵權理論，要想獲得損害賠償，先得拿出受到損害的證據。物質損害的證據相對而言比較容易找到，損害大小也容易確定。精神損害的程度如何證明呢？法院一般要看病歷、醫院收費單，如果受害者沒有去醫院，即便她終日淚流滿面，即便她因別人的騷擾弄得家人誤會夫妻反目，也可能因為拿不出損害證據無法得到賠償，對那些遭受他人幾年甚至十幾年騷擾的受害人而言，她們可能終日甚至終生都生活在恐怖的陰影之中，會因性騷擾而背上惡名蒙受一生的不白之冤，這種痛苦和傷害難道是幾張病歷幾張收費單所能證明了的？確立性騷擾是侵犯人格尊嚴權，就為受害人請求精神損害提供了法律依據。根據騷擾人實施騷擾行為的手段、方式、場合、次數、持續時間長短等，結合給受害人造成傷害的程度，法院就能判令騷擾人給予一定的精神損害賠償，而不是根據受害人提供的身體受損害的證據才判定其獲得賠償。
（五）、有利于應對性騷擾案件中出現的取證難
取證難是目前性騷擾案件在訴訟過程中面臨的最大難題。鑒于性騷擾行為具有隱蔽性、突發性的特點，一些人認為要取得性騷擾的證據幾乎不可能，對性騷擾案件應看作特殊民事侵權，適用舉證責任倒置。從侵犯人格權角度看，要別人證明自己侵犯了他人的人格尊嚴權，在法理上也說不過去。但受害人的確面臨著舉證不能的窘境，解決這一問題采用舉證責任轉移比采用舉證責任倒置更為妥當。
現有案例中西安首例性騷擾案最為典型。當事人有證據證明她曾在領導的辦公室大聲叱喝過領導的性騷擾行為，外面也有人清楚地聽到了這些話語，但法院認為證人沒有進門，不能認定領導辦公室里的人就是領導。領導辦公室的門緊鎖，員工能破門而入嗎？如果法律針對性騷擾侵權的特點，采用證據轉移規則，領導應證明當天那個時刻他絕對不在辦公室，否則應承擔侵權責任。
六、如何構筑有中國特色的反性騷擾法律體系
以人格尊嚴權作為中國反性騷擾法律體系的基石，在現有法律中是否能找到依據呢？回答是肯定的。
《憲法》第38條明確規定：公民的人格尊嚴不受侵犯。《婦女權益保障法》的39條：婦女的名譽權和人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗、宣揚隱私方式損害婦女的名譽和人格。《民法通則》第5條：公民、法人的合法的民事權益受法律保護，任何組織和個人不得侵犯。第101條：公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗方式侵害公民、法人的名譽。《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》更是第一次從司法實踐上肯定了人格尊嚴權，該司法解釋第一條規定：公民的身體權、人格尊嚴權受非法侵害的，有權向人民法院請求精神損害賠償。
我國在根本法《憲法》中有人格尊嚴不受侵犯的莊嚴宣言，《民法通則》中有法律保護人格尊嚴的莊嚴承諾，最高法院更是以司法解釋形式規定了人格尊嚴受到損害可以請求精神損害賠償，誰說我國性騷擾法律規定是一片空白？我們只不過沒有明確性騷擾是一種侵害他人人格尊嚴權為特征的民事侵權行為。侵害人格尊嚴權的方式有很多種，現有法律明確規定的方式有侮辱、誹謗（《憲法》第38條、《民法通則》第101條）、誣告陷害（《憲法》第38條）、宣揚隱私（《婦女權益保障法》第39條），但抽象的法條不可能包羅所有的社會現象，從本質上講，對他人實施性騷擾行為實際也是對他人人格的一種侮辱，只不過侮辱、誹謗對民事主體的傷害偏重于名譽，性騷擾行為偏重于人格尊嚴。前者主要表現為社會評價的降低，后者主要表現為精神造成的痛苦。將侵犯人格尊嚴權的方式從侮辱、誹謗、誣告陷害、宣揚隱私擴大到性騷擾，是當前法律面臨的首要問題。
在哪些法律中規范性騷擾，是以單行法形式還是給現有法律打補丁？立法懲治騷擾者還是修訂《婦女權益保護法》保護受害者，是目前爭論較大的問題。面對性騷擾，難道只能通過立法或者修訂法律解決？立法或者修訂法律之后就能懲治所有性騷擾行為？不會，立法的草率或修訂法律的不完善會給以后的司法實踐帶來更多的難題，我認為在目前對待性騷擾這一社會現象法律采取的最好應對手段是最高人民法院出臺司法解釋。這是因為：
（一）、反性騷擾立法在理論上和技術上條件都不成熟。修訂《婦女權益保障法》的呼聲雖高，但它的弊端也顯而易見，就算在《婦女權益保障法》中增加了有關“性騷擾”的條款，那也只是原則性的規定，解決不了與現有的民事侵權法、訴訟法等相關法規配套問題。
（二）、最高法院的司法解釋是我國的法律淵源之一，它具有單行法或部門法所不能比擬的靈活性、可操作性、調整法律關系范圍廣泛等特點，最適合解決理論上尚未完全定論而法律又不得不面對的社會問題。
（三）、司法解釋既可指導當前的司法實踐，又為今后的立法提供可供參考的案例，積累理論和實踐中的經驗。
（四）、我國以司法解釋方式解決法律面臨的精神損害賠償問題就是一個成功的先例。同性騷擾一樣，精神損害賠償最初也是找不到法律依據，但大量精神損害事實的存在法律又不得不正視，經過理論探討和司法實踐，最高法院出臺了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，雖然我國沒有《精神損害賠償法》，這一司法解釋同樣很好地解決了法律所面臨的精神損害賠償問題。
如果說以司法解釋的形式是當前解決性騷擾面臨的法律問題最好的選擇，司法解釋中需要對那些問題作出明確的規定呢？
（一）、應明確規定性騷擾的性質，即性騷擾是一種以侵犯他人人格尊嚴權為特點的民事侵權行為。
（二）、在法院受理民事案件的案由中增加侵犯人格尊嚴權這一案由，解決性騷擾目前面臨的立案難，使各種性騷擾侵權都能夠進入司法程序，體現法律對性騷擾的關注：性騷擾是一個法律問題而不僅僅是一個道德問題。
（三）、明確性騷擾民事侵權所應承擔的責任主要是精神損害賠償責任，為受害人請求精神損害賠償提供法律依據。
（四）、針對性騷擾案件存在的取證難，制定特殊的證據轉移規則，弱化對受害人受傷害證據的要求。
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