[ 王禮仁 ]——(2014-2-19) / 已閱12246次
【摘要】 有關登記婚姻效力訴訟行政訴訟的文章，缺乏對婚姻本質以及婚姻效力行政訴訟與民事訴訟的整體把握與整合，其觀點具有片面性，或者一案障目，顧此失彼，不具有普遍適用性。只要真正了解登記婚姻效力的基本性質，就可以清楚地知道登記婚姻效力不適用行政訴訟；只要對行政訴訟與民事訴訟的功能以及二者在處理登記婚姻效力上的優劣有一個整體把握，就可以得出這樣的結論：民事程序解決婚姻效力具有優越性，并可彌補行政訴訟的所有缺陷，行政訴訟沒有存在的價值。
【關鍵詞】登記婚姻效力 行政訴訟 觀點評述
涉及登記婚姻效力行政訴訟的文章大致可以分為如下幾個方面問題：1、婚姻登記行政到底是行政許可還是行政確認或其它性質；2、民事程序能否審理登記婚姻效力糾紛，或登記婚姻效力糾紛是否應當通過行政程序解決；3、登記婚姻效力訴訟應否采用行政訴訟與民事訴訟“雙軌制”；4、登記婚姻行政訴訟的審查范圍、判斷標準、判決形式等。
第一個問題在行政許可法頒布前后理論上有不同看法，即在行政許可法頒布前，理論上多數認為婚姻登記是行政許可；行政許可法頒布后，雖然有少數人仍堅持是行政許可，但多數認為是行政確認。實際上，婚姻登記不是一種單純的行政確認行為，而是當事人與登記機關共同完成的“婚姻宣示”行為，其本質在于公示，其性質屬于民事登記，外國的民事登記法以及我國澳門的《民事登記法典》均包括婚姻登記，民事登記糾紛按民事程序解決。詳見《反婚姻訴訟分裂法》。
第二個問題有正反兩種觀點。以《<婚姻法>解釋（三）》和最高人民法院吳曉芳為代表的一些法官和學者認為，民事程序不能審理登記婚姻效力糾紛。其代表作品有《<婚姻法>解釋（三）》；最高人民法院民一庭《當事人以婚姻法規定的無效婚姻四種情形以外的理由申請宣告婚姻無效法院不予支持》；[1]杜萬華程新文、吳曉芳《關于<婚姻法>解釋（三）的理解與適用》；[2]等等。而反對者的觀點則認為，民事程序解決婚姻效力糾紛是其“分內職責”和“拿手好戲”，認為民事程序不能審查登記婚姻效力是一種誤讀，更是一個偽命題。其理由見《反婚姻訴訟分裂法》。
第三個問題也有兩種觀點。一種觀點認為，登記婚姻效力可以適用行政訴訟與民事訴訟“雙軌制”。具有代表性的文章有時任最高人民法院行政庭副庭長的孔祥俊博士的《婚姻登記行為的可訴性與司法審查標準》。[3] 這篇文章對后來的登記婚姻行政訴訟影響巨大。該文的核心觀點就是法定無效婚姻和可撤銷婚姻，可以適用行政訴訟和民事訴訟“雙軌制”。該文值得肯定的觀點是無效婚姻和可撤銷婚姻具有法定性和限定性，行政訴訟只能確認或撤銷法定無效婚姻和可撤銷婚姻，不能任意擴大范圍。但其主張法定無效婚姻和可撤銷婚姻實行“雙軌制”不無疑問。
反對者則認為“雙軌制” 最大缺陷的在于登記婚姻效力糾紛不適用行政訴訟，行政訴訟無法完成其訴訟使命，使許多登記婚姻效力行政訴訟半途而廢，或者適用民事判斷標準作為行政判決的根據，甚至破壞行政訴訟監督行政機關依法行政的功能，讓無數婚姻登記機關充當“無責被告”，等等。其理由詳見王禮仁《解決婚姻行政訴訟與民事訴訟“打架”之路徑》（《法律適用》2011.2）《反婚姻訴訟分裂法》、《“婚姻訴訟分裂法”之司法弊端舉要》等文章。
第四個問題實際上是面對行政訴訟不適用登記婚姻效力糾紛的情況下，探索如何突圍登記婚姻效力糾紛行政訴訟的困境，包括登記婚姻行政訴訟的審查范圍、判斷標準、判決形式等。
由于前三個問題，我已經在相關論文中進行過介紹和評述，尤其是《反婚姻訴訟分裂法》（上、中、下，近8萬字）有詳細論述，不再贅述。這里主要就第四個問題加以補充介紹和評述。涉及第四個問題的主要代表性文章有：
1、浙江省杭州市中級人民法院陳晨《從形式審查到實質審查的轉變——論我國婚姻登記行政訴訟的審查標準》載《審判權運行于行政法適用問題研究》（全國法院系統第二十二屆學術討論會二等獎），人民法院出版社，2011年1月出版，第751——759頁。
該文主張，婚姻效力行政訴訟應當由形式審查向實質審查轉變。即不以行政登記是否違法作為判斷標準，而以婚姻關系實質上是否有效作為判斷標準。登記機關的登記行為不違法，但婚姻關系實質上無效的，應當認定為無效。反之，登記機關的登記行為違法，但婚姻關系實質上有效的，應當認定為有效。
該文的主要缺陷是：由形式審查向實質審查轉變，實際上是由行政審判向民事審判轉變，改變了行政訴訟的基本性質和原則，顛覆了行政訴訟的判斷標準。這既不符合行政訴訟的基本特點，更會使行政機關成為“無責被告”，偏離行政訴訟的性質和宗旨。
2、重慶市法院樊非、劉興旺、 劉佳佳《婚姻登記行政訴訟司法審查研究——以婚姻法與行政法競合為視角》(《法律適用》 2011年第4期 62-65頁)、《婚姻登記行政訴訟的司法審查標準》（《人民司法》 2009年16期 ）；《從一例行政許可訴訟案件析行政許可中的信賴利益保護》(《人民司法》，2007年04期)。
這組文章基本上是孔祥俊庭長觀點的延伸。即主張婚姻登記行政訴訟與民事訴訟“雙軌制”救濟途徑外，并將行政訴訟的范圍擴大到法定無效婚姻和可撤銷婚姻之外其他登記程序瑕疵婚姻。并認為“確定婚姻登記行為程序違法法律后果認定標準,即只要婚姻雙方當事人符合結婚或者離婚的實質要件,不應以婚姻登記行為程序違法為由撤銷婚姻登記行為。如果雙方有一方已經再婚，則新的婚姻關系應受到法律保護，原離婚登記不能撤銷。”
這組文章除了孔祥俊庭長文章觀點的缺陷外，還有兩大缺陷：一是容易擴大無效婚姻或可撤銷婚姻范圍；二是所提出“實質要件”，并不能解決登記婚姻效力認定問題。比如，是否撤銷離婚，則以是否再婚為標準，這根本不是行政訴訟的判斷標準。其它缺陷見陳晨等文的缺陷。
3、江蘇泰州中級法院蔡鵬《論離婚登記司法審查的困境與出路》（《法律適用》2013年第6期）；《論離婚登記司法審查應當注意的幾個問題》（《人民司法》2013年第13期）。
該文的主要觀點：1、既反對形式審查，也不同意實質審查，而主張合法性審查。2、關于合法性裁判方式，該文則主張根據婚姻登記機關是否盡到注意義務而決定，即離婚登記機關盡到審慎注意義務的，判決撤銷；離婚登記機關沒有盡到審慎注意義務的，判決確認違法。
該文的上述觀點并不適用婚姻效力。所謂合法性審查，顯然不是行政訴訟合法性審查，而是民事合法性審查。這實質上是實質審查的翻版。更為重要的是：該文認為，對“盡到審慎注意義務的，判決撤銷；沒有盡到審慎注意義務的，判決確認違法”。這明顯不具有科學性。
4、浙江省高級人民法院行政庭副庭長危輝星《離婚登記行政案件的司法審查.》（載《人民司法》2011年第23期）。
該文認為，登記機關是否已盡審查義務與行政行為的合法性不具有一一對應的關系。認定行政行為是否合法的標準應該是行政訴訟法第五十四條第(二)項的五目標準——主要證據不足、適用法律錯誤、違反法定程序、超越職權及濫用職權。行政機關是否盡到審查職責更多地關系到其是否有過錯，是否負賠償責任。最高人民法院《關于審理行政許可案件若干問題的規定》第13條第1款規定：“被告已經依照法定程序履行審慎合理的審查職責，因他人行為導致行政許可決定違法的，不承擔賠償責任”。這一規定也明確了審查職責與行政行為合法性的關系，即登記機關已盡審慎合理審查職責，而由于申請人的原因導致登記錯誤的行政行為仍然違法，法院在司法審查中可以確認違法或判決撤銷。當然，如果婚姻登記機關已盡審慎合理審查職責的，法院在判決的事實認定和說理中，宜對登記機關已依照法定程序履行了審慎合理審查職責予以確認，登記機關亦無需承擔登記錯誤的賠償責任。
該文主要觀點與陳晨、蔡鵬等文的觀點大同小異。其缺陷是所提出的登記婚姻效力判斷標準不適用行政訴訟。該文用較大篇幅論述過錯與賠償的關系，而婚姻登記訴訟主要所涉及的是婚姻效力問題，并不是賠償問題。同時，該文主張“登記機關已盡審慎合理審查職責，而由于申請人的原因導致登記錯誤的行政行為仍然違法，法院在司法審查中可以確認違法或判決撤銷”。這種觀點不僅缺乏科學性，也不適用登記婚姻效力。
5、蘇州大學趙亞亞碩士論文《婚姻登記行政訴訟司法審查研究》。
該文主張對登記婚姻效力實質審查。其缺陷同陳晨、蔡鵬等文。
6、蔡善喜 郝鳳香《結婚登記瑕疵行政案件的判決》（《人民法院》2011年12月14日）。
該文認為，法院一般不能以結婚登記程序瑕疵判決撤銷該登記行為。處理婚姻登記瑕疵的方式，應判決確認婚姻登記行政行為違法，并要求補正或者重新確認，駁回當事人的訴訟請求。
該文具有陳晨、蔡鵬等文缺陷外，確認違法判決并沒有解決婚姻效力問題，“駁回當事人的訴訟請求”后，婚姻效力應當如何解決？顯然還是一個沒有解決的問題。其二，婚姻效力不存在“補正”，只有雙方對婚姻效力無異議，且不影響婚姻效力的技術性瑕疵才能補正。其三，婚姻已經登記，即發生有效與無效的效果，也不存在登記機關“重新確認”問題，只能由司法機關加以判斷。
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