[ 嚴(yán)峻 ]——(2004-2-17) / 已閱42824次
三、公司設(shè)立無(wú)效制度簡(jiǎn)介
1、公司設(shè)立無(wú)效之定義
公司之設(shè)立，如違反強(qiáng)行法規(guī)、公序良俗、或公司之本質(zhì)者，應(yīng)屬無(wú)效。15公司設(shè)立無(wú)效，是指公司經(jīng)登記機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記頒發(fā)企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照后，由于公司設(shè)立在條件或程序上存在實(shí)質(zhì)性缺陷，故法律上認(rèn)為該公司應(yīng)當(dāng)撤消或用認(rèn)定為無(wú)效。也有學(xué)者這樣定義：指在公司成立后的法定期間內(nèi)，股東基于法定原因向法院起訴，由法院宣告該公司的設(shè)立行為無(wú)效并進(jìn)行清算的法律制度。16
2、與公司設(shè)立無(wú)效制度相關(guān)的制度
1〉公司成立無(wú)效與公司設(shè)立無(wú)效
公司成立無(wú)效是指已獲準(zhǔn)登記的公司由于其設(shè)立時(shí)不可補(bǔ)正的瑕疵在事實(shí)上不具備法人資格而被有權(quán)機(jī)關(guān)依法認(rèn)定其自始不成立，其兼有民事以及刑事后果。而公司設(shè)立無(wú)效是指由于設(shè)立行為的無(wú)效而使設(shè)立中的公司未獲準(zhǔn)公司登記，它產(chǎn)生的法律后果只是民事后果。
2〉公司設(shè)立瑕疵與公司設(shè)立無(wú)效
在現(xiàn)代各國(guó),當(dāng)公司因?yàn)椴煌耆邆涔痉ㄋ?guī)定的實(shí)質(zhì)要件而仍然取得公司設(shè)立證書(shū)時(shí),則該種設(shè)立行為所存在的問(wèn)題被稱之為公司設(shè)立瑕疵，實(shí)際上是指公司在設(shè)立時(shí)不具備公司法所規(guī)定的實(shí)質(zhì)要件。公司法對(duì)公司設(shè)立瑕疵的法律態(tài)度有三種,即瑕疵設(shè)立對(duì)公司有效,瑕疵設(shè)立無(wú)效和公司設(shè)立可撤消.公司瑕疵設(shè)立無(wú)效理論認(rèn)為,如果公司設(shè)立存在瑕疵,則公司的設(shè)立行為是無(wú)效的行為,公司股東或董事等可以提起公司設(shè)立無(wú)效之訴,此種規(guī)則為大陸法系國(guó)家的公司法所實(shí)行.歐洲共同體在1968年3月9日所頒發(fā)的有關(guān)公司方面的指令明確要求歐洲共同體成員國(guó)在他們的公司法中規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效制度,認(rèn)為,在公司設(shè)立的某些方面和程序方面如果存在瑕疵,則公司可以被人提起無(wú)效的訴訟.
3〉公司解散與公司設(shè)立無(wú)效
導(dǎo)致公司解散的主體有發(fā)起人17或者是股東會(huì)18，而公司設(shè)立無(wú)效的確認(rèn)之能由法院依法作出；公司解散可由很多非法定情形諸如章程中規(guī)定的營(yíng)業(yè)期限屆滿或章程規(guī)定的其他解散事由出現(xiàn)、股東會(huì)決議解散、行政命令公司解散等等19，而公司設(shè)立無(wú)效只能由法定情形所導(dǎo)致；公司解散是同時(shí)兼顧公司內(nèi)部人員利益和社會(huì)資源利益，而公司設(shè)立無(wú)效僅旨在保護(hù)股東個(gè)人利益；另外公司解散是沒(méi)有時(shí)間限制的，而公司設(shè)立無(wú)效受訴訟時(shí)效限制。
4〉公司被撤消與公司設(shè)立無(wú)效
公司被撤消往往是由主管機(jī)關(guān)依職權(quán)決定，公司被宣告設(shè)立無(wú)效只能由法院依據(jù)股東申請(qǐng)作出；公司被撤消大多由于其在生產(chǎn)過(guò)程中違反國(guó)家強(qiáng)制性法律規(guī)定，如違反國(guó)家環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)定或產(chǎn)品違反產(chǎn)業(yè)政策，或者由于其在設(shè)立過(guò)程中有違法行為，如虛報(bào)或謊報(bào)注冊(cè)資本、未履行登記手續(xù)等，公司設(shè)立無(wú)效僅限于大陸法系國(guó)家法律規(guī)定的特殊情形，并且這些情形在公司設(shè)立之初就已經(jīng)存在，只是未曾關(guān)注或發(fā)現(xiàn)而已；公司被撤消則不受任何時(shí)間限制， 只要存在經(jīng)營(yíng)或設(shè)立違法的情形，主管機(jī)關(guān)就可依職權(quán)撤消之，而公司被宣告設(shè)立無(wú)效受時(shí)間限制（如德國(guó)為3年）；公司被依法撤消是為了保護(hù)債權(quán)人的利益及社會(huì)公共利益，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的穩(wěn)定，體現(xiàn)了社會(huì)本位的立法原則，法律設(shè)定公司設(shè)立無(wú)效制度的目的是為了保護(hù)股東的個(gè)人權(quán)益不受侵害，體現(xiàn)了個(gè)人本位的立法原則。
5〉公司破產(chǎn)與公司設(shè)立無(wú)效
公司破產(chǎn)制度則幾乎遍布全世界，凡有公司制度，則必有公司破產(chǎn)制度，而公司設(shè)立無(wú)效制度僅存在于部分大陸法系國(guó)家；公司破產(chǎn)可由公司本身或公司債權(quán)人向法院申請(qǐng)，而公司設(shè)立無(wú)效一般只能由股東向法院提出請(qǐng)求；公司設(shè)立無(wú)效之訴中法院沒(méi)有旅行公告程序、催告?zhèn)鶛?quán)人申報(bào)債權(quán)的義務(wù)而法院受理破產(chǎn)案件后必履行這些義務(wù)；對(duì)公司破產(chǎn)各國(guó)都無(wú)一例外地規(guī)定只有當(dāng)公司因經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致資不抵債、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時(shí)才能被提起訴訟，而公司設(shè)立無(wú)效僅限于上文論述的幾種情形，且各國(guó)規(guī)定不一；公司設(shè)立無(wú)效受訴訟時(shí)效的限制，而公司破產(chǎn)不受時(shí)間限制；設(shè)定公司破產(chǎn)制度是為了保護(hù)債權(quán)人的利益得到清償，而法律規(guī)定公司設(shè)立無(wú)效制度是為了保護(hù)股東個(gè)人利益，二者有質(zhì)的區(qū)別。
6〉公司設(shè)立不能,公司設(shè)立失敗與公司設(shè)立無(wú)效
公司設(shè)立失敗，即公司設(shè)立沒(méi)能成功，這主要是公司設(shè)立過(guò)程中，沒(méi)有依法運(yùn)作而導(dǎo)致的必然結(jié)果。公司設(shè)立失敗包括公司設(shè)立不能和公司設(shè)立無(wú)效兩種形式。 所謂公司設(shè)立不能是指在公司設(shè)立過(guò)程中，由于某種原因，導(dǎo)致公司不能成立；所謂公司設(shè)立無(wú)效是指已經(jīng)登記注冊(cè)，即已經(jīng)成立的公司，因公司設(shè)立行為違反法律規(guī)定，而導(dǎo)致公司成立無(wú)效。
3、建立公司設(shè)立無(wú)效制度的意義
建立公司設(shè)立無(wú)效制度的意義在于：保護(hù)國(guó)家公司登記機(jī)關(guān)的登記和公司對(duì)公眾的信譽(yù)，確認(rèn)公司設(shè)立登記的公信力；保護(hù)第三人的合法權(quán)益，對(duì)因故意或過(guò)失進(jìn)行情況不實(shí)的或有重大缺陷的登記者，不能對(duì)抗善意的第三人，且必須對(duì)第三人因不知請(qǐng)所造成的損失承擔(dān)民事賠償責(zé)任20；借助公司設(shè)立無(wú)效的規(guī)定，補(bǔ)救因公司設(shè)立無(wú)效而引起的問(wèn)題，包括確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效的法律途徑，應(yīng)承擔(dān)的法律后果及相應(yīng)的法律責(zé)任；健全公司法律制度，與國(guó)際公司管理慣例接軌。
4、我國(guó)相關(guān)立法實(shí)踐
在現(xiàn)實(shí)生活中存在大量的被國(guó)外認(rèn)為是屬于公司設(shè)立無(wú)效的情形，而關(guān)于公司設(shè)立無(wú)效的法律責(zé)任，我國(guó)《公司法》沒(méi)有系統(tǒng)、詳盡的規(guī)定，只在第97條中，對(duì)于股份有限公司不能成立、發(fā)起人所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任作了相應(yīng)的規(guī)定：
1. 連帶負(fù)擔(dān)公司設(shè)立費(fèi)用和債務(wù)的責(zé)任。對(duì)于設(shè)立中的公司地位的認(rèn)識(shí)，各國(guó)一般都認(rèn)為與合伙相當(dāng)，準(zhǔn)用有關(guān)合伙的法律規(guī)定。在公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)設(shè)立行為所產(chǎn)生的債務(wù)和費(fèi)用負(fù)連帶責(zé)任。
2. 連帶負(fù)擔(dān)返還股款及利息的責(zé)任。采取募集設(shè)立公司的，在公司不能成立時(shí)，發(fā)起人對(duì)已繳納的股款，負(fù)返還股款及利息的責(zé)任。《公司法》第86條與第91條對(duì)此作了規(guī)定。
在《關(guān)于審理公司糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定(一)(征求意見(jiàn)稿)》中的第十三條雖然有“公司設(shè)立行為存在公司法第二百零六條21規(guī)定的情形，已實(shí)際出資的股東可以向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效，并返還出資。”的內(nèi)容，我國(guó)公司法對(duì)于類似無(wú)效情況，傾向于事后補(bǔ)救辦法，即公司登記機(jī)關(guān)有權(quán)要求有關(guān)責(zé)任人消除無(wú)效因素，但不否認(rèn)其公司人格。如公司法206，208條22，雖然規(guī)定了對(duì)注冊(cè)資本虛假的行政處罰和刑事處罰，但對(duì)受害當(dāng)事人的救濟(jì)無(wú)濟(jì)于事。即使根據(jù)商法和民法的關(guān)系，補(bǔ)充適用民法通則關(guān)于無(wú)效民事行為的規(guī)定，也無(wú)法使受害當(dāng)事人得到充分的救濟(jì)。23即使是采用像206條規(guī)定對(duì)“情節(jié)嚴(yán)重的，撤消公司登記”的類似宣告公司設(shè)立無(wú)效的措施，《公司法》及其配套法律法規(guī)也沒(méi)有對(duì)有權(quán)機(jī)關(guān)，撤消的法律途徑及相應(yīng)的法律責(zé)任作出規(guī)定。
5、國(guó)外相關(guān)立法實(shí)踐
1〉概說(shuō)
對(duì)于公司無(wú)效的討論，一個(gè)可能的研究角度是由兩個(gè)不同的面向所衍生出的無(wú)效觀念加以觀察。一是由純粹經(jīng)驗(yàn)上之解決方式，即強(qiáng)迫公司應(yīng)與強(qiáng)行法相符合，否則無(wú)效；二是由學(xué)理上之觀點(diǎn)出發(fā)，即“一個(gè)組織”如欠缺某些基本之公司之屬性時(shí)，便不能定義為公司。24
在社會(huì)實(shí)踐中，已出現(xiàn)了公司設(shè)立瑕疵的現(xiàn)象，譬如股東未共同制定公司章程；公司未建立符合要求的組織機(jī)構(gòu)，如股東會(huì)，董事會(huì)，監(jiān)事會(huì)；公司無(wú)固定的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所和必要的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)條件；公司股東提供的實(shí)物出資低于公司章程所規(guī)定的認(rèn)繳出資數(shù)額；公司注冊(cè)資本虛假；章程記載事項(xiàng)違反強(qiáng)行性法律規(guī)范和社會(huì)公共利益等。在國(guó)外，這是典型的公司設(shè)立無(wú)效。
從國(guó)外情況看，設(shè)立無(wú)效制度主要見(jiàn)諸大陸法系國(guó)家法律規(guī)定，如德、法、意、日、韓等國(guó)的公司法或商法，英美國(guó)家法律則沒(méi)有規(guī)定這一制度。這是因?yàn)樵谠O(shè)立公司上，大陸法系國(guó)家普遍采用法定資本制25或折衷授權(quán)資本制26，英美法系國(guó)家則普遍采用授權(quán)資本制27。而設(shè)立無(wú)效制度是對(duì)法定資本制或折衷授權(quán)資本制存在的不足所作的一種補(bǔ)救措施。股東依照法定資本制或折衷授權(quán)資本制原則繳足出資后，如果出現(xiàn)了設(shè)立上的瑕疵或公司經(jīng)營(yíng)不善而使個(gè)人利益遭受侵害時(shí)，公司設(shè)立無(wú)效制度為其提供了一種救濟(jì)方式：只要具備某些法定情形，如章程欠缺、設(shè)立章程違法、股東無(wú)行為能力或?yàn)橄拗菩袨槟芰θ恕⒐窘?jīng)營(yíng)不善等，已經(jīng)繳付出資的股東均可向法院耆宿，請(qǐng)求法院確認(rèn)公司設(shè)立無(wú)效，從而對(duì)已成立的公司進(jìn)行清算，避免遭受進(jìn)一步的財(cái)產(chǎn)損失。可見(jiàn)，公司設(shè)立無(wú)效制度是一種保護(hù)股東利益的制度。至于英美法系國(guó)家，因采用授權(quán)資本制，股東出資期限一般不受限制，故即使出現(xiàn)公司設(shè)立無(wú)效的情形，也不會(huì)對(duì)股東利益造成多大侵害，是否追加投資完全由股東個(gè)人決定，這正是英美法系國(guó)家的《公司法》或《商法》沒(méi)有創(chuàng)立公司設(shè)立無(wú)效制度的根本原因28。
2〉公司設(shè)立無(wú)效之原因
公司設(shè)立無(wú)效主要是因?yàn)樵O(shè)立行為違反法律規(guī)定引起的，如發(fā)起人或股東低于法定人數(shù)29，章程缺乏必須記載事項(xiàng)30或存在違反公序良俗的記載31、公司未召開(kāi)股東大會(huì)、公司資本不足32以至影響公司之目的的實(shí)現(xiàn)等。具體的說(shuō)，公司設(shè)立無(wú)效的原因可以分為以下三個(gè)方面：
1. 設(shè)立公司的發(fā)起人違反主體資格的要求
這主要是指因公司的發(fā)起人或股東本身或其意思表示有缺陷，致使所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無(wú)效。主要有：（1）公司發(fā)起人或股東中有無(wú)行為能力人或限制行為能力人，這些人所實(shí)施的設(shè)立公司的行為無(wú)效。33（2）某一發(fā)起人或股東所實(shí)施的設(shè)立公司的行為并非是真實(shí)的意思表示，而相對(duì)人已知或可知其真意的。這兩點(diǎn)都可在《法國(guó)商事公司法》中找到體現(xiàn)，如第360條規(guī)定：“公司無(wú)效或修改公司章程行為的無(wú)效，只有根據(jù)本法的明文規(guī)定或規(guī)定合同無(wú)效的條款，始可宣布。”第365條規(guī)定：“公司成立后，因意思要件的缺陷或一股東的無(wú)行為能力，公司無(wú)效。”
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