[ 嚴峻 ]——(2004-2-17) / 已閱42828次
2. 違反法定條件和法定程序
公司設立無效為公司設立行為本身的缺陷所造成。主要表現在：
（1）公司設立沒有達到法定條件。如設立股份有限公司發起人沒有達到法定人數。章程欠缺或者章程違法。如《德國股份法》第275條第1款規定：“章程不包含關于股本數額或關于經營對象的規定，或章程關于經營對象的規定為無效的，任何一名董事會和監事會成員，均可以提起宣告公司無效的訴訟。” 歐洲公司法第一號指令的第十一條第一款規定：欠缺任何設立文件，或未遵守預防管制規則（the rules of preventive control），或不符合必要之法律手續之規定。
（2）公司章程絕對記載事項欠缺或記載違法。例如，韓國公司法認為：“章程的絕對記載事項不齊全時，”公司設立無效。34歐洲公司法第一號指令的第十一條第三款規定：在公司設立文件或章程中欠缺關于公司名稱、個別認繳金額、公司實收資本總額及公司目的等資料（為宣告公司設立無效之事由）。日本則規定：股份公司的章程應記載下列事項，各發起人應于章程簽名：目的、商號、公司發行股份總數、發行額面股份時的每股金額、公司設立時發行股份的總數、本公司所在地、公司實行公告的方法、發起人的姓名與住所。35有學者認為這八項就是日本公司章程中的絕對記載事項。36
（3）未經過法定程序。例如《韓國公司法》規定：沒有發起人的簽章（或署名）或者公證人的公證，沒有召集創立大會或沒有進行調查、報告或決議無效時，公司設立無效。37《日本公司法》也認為：股份發行事項未經全體發起人同意，或沒有召集創立全會的，公司設立無效。38
3. 法院依職權確定
這里是指公司設立無效可以由法院根據股東申請依職權來判定。如比利時于1973年3月6日將《歐洲公司法第一號指令落實于國內法，采取的和指令一樣的審查主義，只有法院方有權宣告公司無效的權利。《日本商法典》第136條規定：“公司設立無效，只能在公司成立之日起2年內，以訴訟方式主張。前款訴訟，只限股東可以提起。”法院依職權實際是法官按照基本的法律原則來確定，所以有的學者總結認為如果公司設立過程中有違法、違背公共秩序，善良風俗或違背公司本質，以及股東平等原則，均可認定其設立無效39。
3〉各國公司設立無效的救濟措施
公司設立無效的救濟措施在各國一般表現為：在提起確認公司設立無效或者行政管理機關決定撤消公司之前都由公司內部進行一些準備，如果仍然希望繼續開辦的則完善公司出資、章程、發起人法定人數等一系列要素使其符合相關規定；如果不希望開辦就做出退股、破產準備等行為。
例如，在德國，原告只能首先要求公司清除章程中的缺陷，而公司在3個月內未能滿足此要求時才能提起訴訟。40在法國，受理無效之訴的商事法庭可以依職權確定一個期限對無效的原因進行糾正，并且不得在訴狀送達之日起2個月內宣布公司設立無效。41在日本，法律對設立無效之訴的情形未嚴加限制，故救濟條款比較寬容：公司設立無效的原因對于某一股東存在時，可依股東會的一致決定繼續該公司。在此場合，作為無效原因的股東視為退股。42
4〉關于訴訟時效的規定
對訴訟時效有關國家規定得也不一樣，德國和法國為3年43， 同時法國法律規定公司因意思要件欠缺或一個股東無行為能力提起無效之訴的時效為6個月44， 日本和韓國為2年45，上述時效均從公司成立之日起算。
5〉關于訴訟的原告
各國在原告資格上也各有差別，日本規定設立無效之訴只能由股東、董事及監事提起，韓規定只有股東社員，法國的規定更為寬泛。
6〉關于確認公司設立無效的溯及力的問題
判決公司設立無效的效力都不會有溯及既往的效力。46如果決定或者判決具有溯及既往的效力，即公司從其發起之時起即無效，則無論是對公司股東還是第三方都會產生很大的麻煩。因為公司股東會突然發現根據合同他們須直接（而不是公司）承擔法律責任，而第三方會發現合同的對方突然消失了，被其股東所取代了，要取得自己的權益還必須對公司股東分別提起民事訴訟。這樣做不利于公司的清算，債務償還，對維護穩定的交易秩序，保護債權人的合法權益不利。也說明了大陸法系國家的法律創制公司設立無效制度的同時兼顧到了社會的利益。
7〉公司設立無效的法律效力
公司設立無效的法律效力一方面是視同解散，進入清算程序，由法院確定清算人和財產管理人。換一句話說就是“公司設立無效”的法律后果是“公司被撤消”，但“撤消”并不意味著公司的法人資格立即消滅。法國〈商事公司法〉第368條規定：公司被宣布撤消時，依規定進行公司清算。該法第391條還規定：“為清算的需要，公司法人資格繼續保留，直至清算結束時”。也就是說，公司被宣告無效，并不能免除出資人的出資義務，公司股東仍應完成出資，至最后清算后返還其出資。47在這一點上，公司的“撤消”和“解散”后程序是一致的。所不同的是：“撤消”是由于“公司設立無效”造成的，其違法行為是公司發起人或股東實施的；而“解散”則是因公司成立后從事違法活動所至，其行為已是公司法人的行為。“解散”既可以由法院判決解散，也可依行政命令解散，還包括公司自然解散（營業期限屆滿）或自主解散（股東會決議解散）等；“撤消”一般被認為是法院審理無效之訴后作出的判決結果。
另一方面其也不具有溯及既往的效力。48通常認為，公司設立無效對第三人的效力是沒有溯及力的，即第三人信賴公司，發生交易，則該交易合同不因公司宣告無效而無效。各國均規定公司宣告無效不影響公司與第三人的權利義務關系，49這一處理，賦予被宣告設立無效的公司以“事實上公司”的性質，取得了公司宣告無效與第三人利益保護之間的平衡。50
如果決定或者判決具有溯及既往的效力，即公司從其發起之時起即無效，則無論是對公司股東還是第三方都會產生很大的麻煩。因為公司股東會突然發現根據合同他們須直接（而不是公司）承擔法律責任，而第三方會發現合同的對方突然消失了，被其股東所取代了，要取得自己的權益還必須對公司股東分別提起民事訴訟。這樣做不利于公司的清算，債務償還，對維護穩定的交易秩序，保護債權人的合法權益不利。也說明了大陸法系國家的法律創制公司設立無效制度的同時兼顧到了社會的利益。
6、主要英美法國家對相關問題的作法
在各國的公司立法中，并不是所有的公司法都采用這種無效制度。英美法系國家除了在前文所談到的因為其設立的是授權資本制的原因外51，這些國家還將公司“人格化理論”運用了進來，例如美國的州法律和聯邦法律的規定，公司作為（法律上認可的）“人”，他享有許多與美國公民一樣的權利和特權；在求得法律的平等保護方面，公司與自然人享有同樣的權利。52顯然,像對待自然人的權利和人格一樣對待“公司”，其結果必然是:不能借公司設立過程中存在的“瑕疵”而否定其作為“人”的存在，就像不能否定一個非婚生嬰兒的存在和權利一樣。這或許是那些不采用“公司設立無效”制度的國家的理由。另外，西方發達國家嚴格的社會管理及信譽體系足以使公司設立中的“瑕疵”減少到最低的程度，加之公司法中的“解散”和“破產”程序有效地發揮了作用，最終讓那些違法經營或資不抵債者無處“藏身”。總之是經濟及客觀物質方面的原因決定了制度的取舍。
四、建立我國的公司設立無效制度
1、兩種方案之比較
正如本文第一段所提到的一樣，我國目前在公司設立過程中出現了這么多的違法行為，歸根結締，是由于我國采取的法定資本制。
可見，法定資本制單其本身有著先天的缺點53，要避免因此而產生的各種問題，我們有兩條路可走：第一，制定公司設立無效及其相關配套制度；第二，改法定資本制為授權資本制，并頒布相關配套措施。54但是，首先，由于我國目前采取的仍然是法定資本制；其次，我國《公司法》亦未建立股東以個人名義申請公司解散的制度。在權衡了以上兩種方案后，筆者認為第一種方案更符合中國的國情。原因有下：
（1） 我國為大陸法系國家，公司設立無效制度乃部分大陸法系國家專有制度。
（2） 改法定資本制為授權資本制的方案過于激進，對我國相關法律體系沖擊太大，而且我國市場經濟還沒有發展到一定的高度，社會仍舊存在著大量的誠信問題，不可能在短時間內適應如此大的變革。
（3） 相對于設立授權資本制的方案而言，由于制定公司設立無效制度及其相關配套規定對企業的影響相對較小，所以立法成本要低一些。
2、具體方案
我國在建立公司設立無效制度時應立足于本國國情，結合大陸法系國家的相關法律規定，從保護股東的利益出發，使股東利益能夠與社會利益得到最大的體現。本著以上基本原則，筆者建議：
（1） 體例 為了不影響原《公司法》體例，重點結合《韓國公司法》和《日本公司法》的立法模式55。
（2） 主體 由于我國商品經濟沒有發展到相當的程度，社會信用機制剛剛處于起步階段，在公司設立無效制度的配套法律還沒有完善之前，應僅限于股東向法院提起訴訟，以防止該項請求權被濫用。
（3） 法定情形 由于我國社會市場經濟發展不完善，市場上出現了各種各樣的情況，例如發起人或股東低于法定人數、章程缺乏必須記載事項或存在違反公序良俗的記載、公司未召開股東大會、公司資本不足以至影響公司之目的的實現等。我們需要將法定情形作擴大解釋才能夠實現制定公司設立無效制度的目的。
（4） 救濟措施 鑒于我國公司的實際情況，大多數公司在補足資金上可能不能像發達國家的公司一樣迅速流轉，所以應該給予它們更多的時間來補足資金，以保護股東的權益。所以建議公司要在5個月內彌補資金、章程等方面的缺陷（自原告起訴之日起計算）
（5） 程序 在法定的公司設立無效情形發生后股東可以向公司注冊登記地法院起訴，法院然后依職權進行審理，在審理的過程中發現確有法定情形的存在的時候，法院可以通知公司采取相應的救濟措施，要是在法定期限內公司沒有消除缺陷，法院則判決公司設立無效，然后進行清算，并公告。公司應將此判決在商業登記簿中登記注冊，或在總公司及分公司所在地進行該登記，或履行公告程序，否則不能利用無效理由對抗第三人。
1 廈門大學法律系2001級3班本科生
2 在內資企業中表現為：（1）按照我國有關法律的規定，投資人以貨幣和未設定擔保的實物、工業產權、非專利技術、土地使用權五種方式出資設立企業的，均需經過依法驗資的必要程序，由中介機構出具驗資結論。長期以來，虛假驗資報告掩蓋虛假出資的情況為數甚多，有的是完全虛假出資，即根本沒有向企業注入任何資本金，有的是出資嚴重不足；（2）企業投資方在出齊相關貨幣資本通過驗資以后，由抽走資金或者以銀行貸款、他人資金以及租賃的財產、設備作為出資設立企業，使企業以為沒有自有資金而成為買空賣空的皮包公司。在外資則表現為：（1）向我國銀行貸款投資；（2）取得我國銀行擔保通過驗資關；（3）先出齊資金，而后又抽走資金；（4）中方借用外債，讓外方少量出資；（5）外方以賺取設立利潤為目的，興辦合營企業；（6）僅由中方投資，外方象征性參與管理。具體參見 李建明 主編 《企業違法行為論》 中國檢查出版社 2002年3月第1版 第165-167頁
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