[ 陳婭 ]——(2004-3-27) / 已閱56644次
英國的刑事訴訟中的證據開示制度包括兩部分：一是檢察官向被告人的開示義務，二是辯護方向檢察官的開示義務。就檢察官的證據開示義務而言，“檢察官一是應向辯護一方告知他將要在法庭上作為指控依據所要使用的全部證據，也稱為預先提供信息的義務；二是檢察官向辯護一方開示不準備在庭審過程中使用的任何相關材料，即所謂對檢察官
無用的材料，這種義務稱為開示的義務。” 而辯護方向檢察官的開示義務則只有在出現法定的情況下才承擔。
美國的證據開示制度通常發生在預審階段和庭前動議提出階段。舉行預審是受到重罪指控的被告人的一項訴訟權利，一般是由美國聯邦地方法院和各州基層法院實施。預審的首要目的在于對檢察官提起重罪指控的案件進行審查，以確定指控是否存在合理的理由，防止將被告人輕率地交付審判。在預審過程中，檢察官為了證明指控確有根據，必然將證據提交法庭，那么被告人及辯護人據此就獲得了對證據進行質證、對證人進行交叉詢問的機會。要有效地進行這項工作，就必須事先了解檢察官在預審中提出的證據。因此檢察官在預審開始之前，必須將其準備傳喚出庭作證的證人名單和其它準備在法庭上提出的證據目錄提交給法庭和辯方，并在法庭和辯方提出要求時進行解釋和說明，客觀上達到了控方向辯方開示證據的目的。但由于預審階段控方對其指控的證明不需要達到排除合理懷疑的程度，因而往往不透露一些關鍵的證據或證人，使辯方不可能在預審階段了解控方的全部證據，因此，庭前動議提出階段的證據開示就顯得尤為重要了。
1970年美國聯邦最高法院對Williams V·Florida一案的判決確定了有關辯方在審判前向控方開示證據的原則。根據這一判例，在控方提出有關請示的情況下，準備提出不在犯罪現場辯護的辯方應當在審判之前將其準備傳喚出庭證明被告人不在犯罪現場的證人姓名和住址告知控方，但是控方在辯方進行有關證據開示之后，也應承擔相應的義務。如果有訴訟一方沒有履行上述證據開示義務，法庭有權排除該方提出的任何未經開示的證人有關被告在或者不在犯罪現場的證詞。另外，辯方如果試圖以被指控人在犯罪發生時精神不正常為由進行辯護，就應當在法定的期限內將此意圖告知檢察官，并提交法庭，否則辯方不得提出精神不正常的辯護。如果試圖以被指控的犯罪發生時實際或者相信是代表執法機關或聯邦情報機構行使公共權力為由進行辯護，也應在法定期間內，檢察官應以書面形式，對被告人聲稱的行使公共權力問題加以承認或者否認，在此后的法定期間內，檢察官可以要求辯方向其提供準備用其證詞證明其辯護理由的證人的姓名和住址，并向辯方書面提供其準備用來反駁被告人辯護理由的證人的姓名和住址。對于任何一方未按規則要求進行有關證據開示的，法庭都可以將該方用來支持或者反對這種辯護理由的證人證言予以排除。
意大利現行的刑事訴訟法典是在保留大陸法系傳統做法的基礎上，大量吸收英美對抗式要素而創設的一種混合式審判制度。其在廢除卷宗移送的起訴方式的基礎之上確立了兩方面的證據開示機制：一是在預審程序舉行之前允許辯護方對檢察官的書面卷宗進行全面查閱；二是在預審結束后和法庭審判開始前，允許辯護方到檢察機關和法院特設的部門查閱卷宗材料。
在意大利的刑事訴訟中，預審是庭前程序的一個重要環節，盡管由于預審采取的是秘密的書面的形式，容易導致程序的不公，但意大利刑事訴訟法典還是要求檢察官在預審之前必須將其卷宗材料全部移送給預審法官，并允許辯護方查閱。這一規則事實上已形成一道證據開示程序。此外，在預審結束后，如仍須起訴、庭審的案件，預審法官文書室則為法庭準備一份卷宗，與預審法官發布的審判令一起移送庭審法官。這些材料和除此之外供公訴人起訴所需要的、保存在公訴人秘書室中的證據材料，辯護律師都有權查閱。這種制度呈現出顯著的單向性，即缺少辯護方向控訴方就一定證據進行開示的規定。
日本在二戰前，由于實行職權主義訴訟模式，檢察官提起公訴時，須向法院提交全部偵查所得的證據。辯護律師因此可以查閱存于法院的卷宗和證據。二戰后，日本效仿英美法系國家的相關做法，確立了“起訴狀一本主義”的模式，即要求控訴方公訴時只提交一份起訴書，而不能附有任何有可能使法官對案件形成預斷的證據和材料，從而避免法官審前的預斷和偏見的產生。控辯雙方只要準備向法院提出本方證據，就負有向對方開示該證據的義務，不過應以對方提出請求為前提。這種規定防止了控辯雙方采用突然襲擊的手段，擬確保法庭對抗的公平性。但同時，這種證據開示范圍僅局限于控辯雙方在法庭上使用的證據的做法確有不妥。因為控訴方在偵查中總會收集到一些有利于辯護方而不利于控訴方追訴的證據材料，而辯護方因種種因素的制約，則很難收集到這些證據。所以，如果辯護方不能預先查閱這部分材料，必然會對被告人的辯護權構成侵害。
二、國外刑事證據開示制度的發展趨勢
傳統上奉行當事人主義的英美法系國家都以成文法、法院判例規則和判例法的形式規定了證據開示制度，原來屬于大陸法系的日本和意大利，在刑事訴訟的構造由職權主義轉向當事人主義之后，在立法上也相應地設立了證據開示制度的規定。縱觀各國有關立法、法院規則和判例的規定，證據開示制度呈現出如下發展趨勢 ：
（一）證據開示的主體由控方的單方開示向控、辯雙方相互開示發展
由于控訴方相對于辯護方在證據調查方面擁有絕對的“資源優勢”，辯護方在辯護階段應得到某些補償以實現控辯雙方的“平等武裝”，因此，證據開示制度早期基本上是“單軌制”，是控方向辯方開示某些證據及相關信息。美國六、七十年代，證據開示制度開始受到重視，但各州僅要求檢察官向被告方開示證據。現今在美國，如果辯護方要從檢控方獲得證據開示，也必須對檢控方開示與案件有關的信息。證據開示制度走向對等。英國在1996年《刑事訴訟與偵查法》頒布前，根據法院的司法判例，長期以來只要求檢控方向辯護方開示證據，而辯護主除少數情況外，不承擔開示責任。1996年《刑事訴訟與偵查法》規定，在控訴方的初次開示后，辯護方有義務將其準備在審判中提出的辯護理由和證據開示給控訴方。其后，控方再作第二次證據開示，并對辯護方未有依法向檢察官承擔法定的證據開示義務規定了嚴格的控制機制。《日本刑事訴訟法》第299條第1款規定：檢察官、被告人或辯護人請求詢問證人、鑒定人、口頭翻譯人或書面翻譯人時，應當預先給予雙方知悉他們的姓名及住所的機會。在請求調查證據文書和證據物時，應當預先給予對方閱覽該項證物的機會。但對方無異議時不在此限。該規定使檢察官向辯護方開示的范圍與辯護方需要開示的范圍一樣，限于將在法庭上提出或用作指控根據的證據，在證據開示上，控辯雙方的責任對等。因此，證據開示制度的發展走向是控、辯雙方相互開示各自所掌握的信息，但因控訴方易于獲取更多的證據信息，而且其搜集的證據往往構成案件事實的基礎，從實際出發，檢控方仍負有更大的證據開示責任。
（二）證據開示的形式呈多樣性
在英、美的刑事訴訟中，由于成文法、法院規則或判例對證據開示規定明確，界限清晰，控辯雙方一般都會按照規定向對方開示已方所掌握的證據，而不須法院通過特別程序或司法干預的方式指導對方進行證據開示。尤其是在美國，由于大量的案件是控辯雙方私下通過“辯訴交易”的形式解決，雙方一般都會主動讓對方了解已方所掌握的證據，以便準確地把握案件的質量。此外，在一些特別程序中，也有證據開示的功能，比較典型的是美國、意大利等國的預審程序要求法院對檢察官提起訴訟的案件進行審查，對不具備法定理由和根據的案件予以撤銷，以防止將被告輕率地交付審判。根據美國的法律規定，檢察官在預審開始前，必須將其準備傳喚出庭作證的證人名單和其他準備在法庭上出示的證據目錄提交給法庭和辯護方，并在法庭和辯護方提出要求時作出解釋性說明。這樣，預審程序除對指控的合理性進行審查外，實踐中成為辯護方了解控方證據的主要場所。1988年通過的意大利《刑事訴訟法》典規定的兩個方面的證據開示機制是：預審程序舉行之前允許辯護方對檢察官的書面卷宗進行查閱。預審結束后，法庭審判之前，允許辯護方分別到檢察院和法院特別設立的部門查閱卷宗材料。但是，關于證據開示的方式和判例的側重點仍然是專門的證據開示程序，這一程序用于集中解決控辯雙方相互開示必要的證據。
（三）證據開示的范圍日漸廣闊
目前，證據開示的范圍各國不一，比較而言，英美等國較寬，日本較小，意大利后來居上，規定在審判前控方必須向辯方全面開示一切證據。從證據開示的發展過程看，開示的范圍日漸擴大。以英美兩國為例，控方證據開示最初只要求檢察官開示預備在法庭使用的證據和信息。現在，除上述證據開示的范圍外，檢察官須開示控方掌握的不準備在法庭上使用的、但對被告有利的證據和信息。對于控方所掌握的其他不預備在法庭上使用的信息，經辯方申請，也可以導致開示程序。辯方開示由最初的只要求對被告不在犯罪現場、被告有精神方面的疾病、專家證據等的開示向著更大的范圍發展。要準確地了解范圍，可從不予開示的規定中去界定。英美等國立法、法院規則和判例中規定下述材料可作為不予開示的內容：
1、與本案偵查、起訴有關的檢察官或其他偵訴人所制作的報告、備忘錄或其他控方內容文件；
2、與本案的調查和辯護有關的被告人或其律師代表、代理人所制作的報告、備忘錄或其他內部辯護性文件；
3、涉及國家秘密，影響國家安全的材料；
4、根據“公共利益”的要求，涉及警方情報人員、關系到其他案件偵查，可能暴露特殊調查手段等材料等。
除上述材料外，英美等國一般都要求控辯雙方對已方所掌握的證據作證據開示。即使上述材料的不予開示，也須經法院的司法審查予以認定。但對被告方掌握的不利于被告人的材料，從人道主義出發，一般不要求強制開示。
（四）法官在證據開示程序中發揮著重要作用
在對抗制訴訟過程中，由于訴訟的指揮權和裁判權在法院，因而在證據開示方面，法院可作出一系列限制和保護雙方當事人權利的決定，對訴訟雙方是否履行開示義務負有重要的監督作用。其主要表現：
其一，對是否開示具有爭議的證據作出裁決。英美等國，成文法、法院規則和判例對證據開示的界限規定得比較具體，每一方都了解不按規定開示相應的證據、法院隨時會根據當事人的申請命令他開示，并承擔不利的后果。加之控辯雙方在迅速處理案件利益的共同驅使下，雙方一般都會盡快向對方開示證據。但在特殊情況下，如：控辯雙方對于特定的證據是否屬于開示的范圍發生爭議、法律對于一方當事人請求開示的證據缺乏明晰的規定、檢察官與辯護律師之間的工作關系不好、不愿意以非正式的方式開示證據等，法院可以根據一方當事人的申請作出是否應當開示的裁定。
其二，對違反法定開示規則或法院命令的行為給予制裁，并給予受害方適當的救濟。對于違反法定證據開示規則或者拒不服從法院開示命令的當事人，法院可以令其承擔相應的法律后果，并給予對方當事人適當的救濟。由于各國對證據開示的立法規定不同，法院可以使用的救濟方式有：
命令違反證據規則或法院命令的一方當事人立即向對方開示證據；宣布案件延期審理，待有關證據開示完畢后再行審理；決定排除未經開示的證據及其相關證據；宣布前期審判無效；批示陪審團推認可依未開示的證據證實的事實；以藐視法庭罪對拒不開示某些證據的一方當事人定罪判刑；駁回起訴；令其支付證人出庭費用；告訴律師其有關行為不當，請求注意；對辯護律師予以經濟處罰等。
綜上所述，證據開示制度在對抗式訴訟中占有重要的份量，從某種程度上講，可以看作是確保對抗式訴訟程序公正進行的有效、必要手段之一。
第三章 對我國建立刑事證據開示制度的構想
我國《刑事訴訟法》修改之后，審判程序發生了較大變化。檢察院提起公訴時，不再移送案卷，法庭審判采取主要由抗辯雙方舉證質證的訴訟形式，控訴與辯護對實體判決的影響力增強，從而對抗辯雙方對證據信息的占有提出了更高的要求。但是，我國立法對辯護律師的調查取證權持嚴格限制的態度，這使得辯護活動十分依賴于偵查機關收集的證據以及形成的案卷。而檢察官對辯護律師將要在法庭中提出什么樣的證據，更是一無所知。在這種情況下，只有建立完備的證據開示制度，才能避免法庭審判中可能出現的無序。我國對證據信息的審前交流，采取閱卷權的傳統立法方式，由辯護人在審前到人民法院查閱檢察院移送的起訴案卷，獲取案件信息。辯護方以閱卷權的方式獲取證據信息，原本有其自身獨特的優勢:一是證據信息全面、細致。辯護律師不僅可以查閱到檢察官準備在法庭上出示的證據，也可以查閱到控方不準備出示的證據以及對犯罪嫌疑人有利的證據。二是階段性限制不強，不需要象證據開示制度那樣，進行集中統一的開示。如我國現行立法所采取的是證據信息的披露分散于各個訴訟程序當中，根據訴訟活動的深入逐步擴大證據信息的公開度，符合訴訟發展的規律。尤其是審查起訴階段的證據查閱，對于及時向檢察院反饋辯護意見，保障檢察院作出正確的決定有著不容忽視的作用。
但是，以閱卷權的方式披露證據信息，存在以下缺點:
一是證據信息披露的單向性。閱卷權的立法基點在于保障犯罪嫌疑人的辯護權，并不著眼于整體的訴訟結構，因而在制度功能上難免具有片面性。在閱卷權的立法形式下，雖然被告方獲取證據信息的權利備受關注，但檢控方從犯罪嫌疑人獲取證據信息的權利卻無從解決。因此可以說閱卷權立法只是片面的證據開示。
二是僅就被告方獲取證據信息而言，律師閱卷分散于各個訴訟程序當中，分別依賴于不同階段的不同訴訟主體，大多數情況下完全依賴于具有追訴傾向的偵查機關和檢察院。這不僅缺乏第三方的監控，而且缺乏切實的救濟措施和懲罰措施。因此可以說，閱卷權對辯方信息的獲取雖有制度性根據，卻缺乏制度性保障，使得律師閱卷的實際效果大打折扣。更為糟糕的是，隨著公訴案件庭前審查方式由實體審查轉變為程序性審查為主，起訴不再移送案卷，辯護方的閱卷權實際上已經落空。事實證明，閱卷權立法已經不適應我國訴訟結構轉變的需要，解決現行審判制度審前信息交流的問題，最終還要依靠證據開示制度。
一、我國刑事證據開示制度的建立應把握的原則
一是雙向開示原則。
雙向開示,即控辯雙方均向對方開示已方證據。有的觀點認為,我國刑事訴訟中應實行單向開示即僅由控方向辯方開示證據。其理由是,控方的證據開示是辯護律師先悉權的自然延伸,檢察官負有向辯方開示證據的憲法性義務,而從現有的法律規定看,則很難推出辯護律師也有向檢察官開示證據的義務,而且辯護律師取證的權利和能力較之公訴方都更為有限,何況案件提起公訴也是建立在事實清楚,證據確實充分的基礎上,規定辯護律師向公訴方開示證據沒有必要。 筆者認為,這種觀點值得商榷。首先,控方負有向辯方開示證據的法律義務,但不能由此推出辯方就不應承擔向控方開示證據的義務,這在邏輯上是不能成立的。其次,現有法律確實沒有規定辯護律師有向檢察官開示證據的義務,這是現行立法的缺陷,需要我們去研究去彌補。再次,在現行法律規定之下,辯護律師取證權利能力確實有限,但是現行法律并未根本剝奪辯護律師的取證權,辯護律師經過一定程序也可以收集獲取一定的證據。司法實踐中,辯護律師庭上突然出示其獲取的關鍵證據對控方突然襲擊的情況并不少見,取證權利能力有限并不意味著在其有限權利能力下獲取的證據就不應向控方開示。最后,按照提起公訴是建立在事實清楚、證據確實充分基礎之上,規定辯護律師向公訴方開示證據沒有必要,那么是否提起公訴后連辯護律師進行辯護也沒有必要?而且,一旦辯護律師獲取了對犯罪嫌疑人有利的證據尤其是根本否定指控的關鍵證據,對被提起公訴的被告人而言,又何談事實清楚,證據確實充分?筆者認為,只規定控方向辯方開示證據,而不對辯方作出同等規定,這對控方是不公正的。控辯雙方實行雙向開示原則,有利于保障訴訟公正進行,提高訴訟效率,符合國際刑事訴訟證據開示制度發展的趨勢。英美國家證據開示制度就曾經歷了從控方單向開示向控辯雙方雙向開示的發展歷程,我國完全可以借鑒其經驗,取其捷徑，直接規定實行雙向開示的原則。
二是全面開示原則。
即訴訟雙方均需向對方開示已掌握的證據。現階段的訴訟在訴訟前不進行證據開示,證據在庭審中成了突襲對方,取得訴訟優勢的法寶。在刑事訴訟中,應該強調控訴方向辯方開示證據。在刑事訴訟中檢察院不僅要行使公訴的職能,查證、指控犯罪,還要進行法律監督,維護公民的合法權益。因此,檢察院所掌握的對辨方有利和不利的證據均應向辯方開示,這是檢察院的職責和義務,而不應由辯方來承擔,人民檢察院如果隱瞞了對辯方有利的證據,同樣是失職。最高人民法院《關于刑事訴訟法實施中若干問題規定》(1998年1月19日)第13條規定了辯方“認為在偵查、審查起訴過程中偵查機關、人民檢察院收集的證明被告無罪或者罪輕的證據材料需要在法庭上出示的,可以申請人民法院向人民檢察院調取該證據材料,并可以到人民法院查閱、摘抄、復制該證據材料”。它忽略了維護犯罪嫌疑人和被告人的合法權利也是檢察院的義務。在民事訴訟中,雙方訴訟地位平等,因此應開示準備在法庭審理中使用的全部證據。在行政訴訟中,由于被告對作出的具體行政行為負有舉證的責任,因而應強調被訴行政機關向對方開示證據。之所以有這些差異,是因為不同性質的訴訟中,訴訟主體的地位造成的,并非是否定證據全部開示的基本原則。
三是對等開示原則。
要貫徹對等性原則，增加由辯護方向控方開示證據的規定，形成良好的證據開示循環。拋開刑事證據取證自由度和占有量等因素，我國《刑事訴訟法》在有關證據開示方面的規定，事實上使辯護方(包括被告人和辯護人)在證據問題上處于有利的形勢。因為辯護人通過在檢察院查閱、摘抄、復制案件的訴訟文書，技術性鑒定材料，通過在法院查閱，摘抄，復制案件指控犯罪事實的材料，甚至可以查閱復制證據目錄，證人名單，從而對控方就整個案件所掌握的證據進行全面了解，發現證人、鑒定材料和其他證據可能存在的不足甚至漏洞——畢竟依哲學的觀點，控方對其提交的證據是無法完全排除矛盾或避免漏洞的，從而辯方能洞悉控方的“底線”。即使未發現控方證據的不足或漏洞，辯護人仍然能夠藉于法律的規定進行有針對性的防御和進攻，能在最大程度上做到“知彼知己”，“攻其不備”。并且，我國《刑事訴訟法》第37條規定了辯護律師的取證權，第159規定了辯護方在法庭審理(任何)階段通知新證人、調取新證據、申請重新鑒定或勘驗的申請權。這些被稱為調查證據請求權的存在，足以使辯護方擁有相當數量的辯方證人和證據，用于對抗控方。盡管如此，我國《刑事訴訟法》并沒有對等地規定辯方在開庭前應經過法定程序向控方公開本方掌握的證人和證據。最高人民檢察院據此防范性地在《人民檢察院實施〈刑事訴訟法〉規則》(試行)第299條規定了“突然舉證”，即公訴人可以根據庭審情況和需要，出示、宣讀證據目錄以外的證據。需要給予被告人、辯護人必要時間進行辯護準備的，公訴人可以建議合議庭延期審理。上述規定無疑使作為公訴人的檢察院也有了進行“訴訟突襲”的根據，并因此而與被告人或辯護人“對等”。然而，這種“對等”的結果無非是使“訴訟突襲”愈演愈烈，從而更有礙于訴訟公正和訴訟效益的實現。對此，我們認為有必要借鑒《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第12·1、12·2、12·3條的規定，明確控辯雙方平等“互惠性”地向對方開示證據信息的義務。尤其是在辯護方預備作出無罪辯護的情況下更應該參考上述訴訟規則第12·1條規定，強調被告人應在收到檢察官指控陳述后一定的期間內或在法庭指定的其他時間，書面通知檢察官準備向法庭提供不在犯罪現場的證明，并應在通知中說明被指控的犯罪時間自己身在何處和被告人準備提供來證明自己不在現場的證人姓名和地址等。
二、完善刑事證據開示制度的具體規范，做到有法可依
要完善我國立法中有關刑事證據開示制度的具體規范，使證據開示有法可依。我國目前的《刑事訴訟法》律規范所設立的證據開示還只是一個雛形，尚未對證據開示行為形成具體的規范，如證據開示的階段、時間、地點以及具體要求等，均沒有明確或具體的規定。證據開示作為刑事訴訟中的重要訴訟活動，必須受相應規范的約束。因為沒有規范，就無所謂約束。因此，完善刑事證據開示制度的具體內容，從而使證據開示活動有法可依將是必須和必要的。具體而言，我國《刑事訴訟法》應當對證據開示的訴訟階段、時間的確定、證據開示的場所、證據開示的形式、證據開示的具體要求等內容做出明確的規定。
三、我國刑事證據開示的范圍
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