[ 何寧湘 ]——(2004-11-21) / 已閱40783次
首先，“參照醫療機構的意見確定”是否可以認定為是法律委托或賦予醫院的權利，是否每個受害人都手持醫院的營養證明或處方，這營養證明或處方由具有什么樣的資格的醫務人員出具。這些證明與處方在民事訴訟中屬于什么性質的證據，如何質證與采信對受訴法院的審判人員都是一個未知數，讓審判人員如何應對。其次，什么是營養品，是肉禽蛋海鮮類、參類、還是保健食品或者補藥。眾所周知，不同的病情，對于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其營養也有相當大的差異。醫院出具營養證明與處方是否在其職權或服務范圍之內，從醫患雙方的服務合同關系來看，其出具的意見是否伴隨著必然的不公正性，在訴訟中，營養證明或處方在訴訟質證如何證明其證據的“三性”，一方當事人對其提出異議時，合議庭應當如何處理。如果醫院以無法律依據或醫院規定拒絕出具意見的，法官又以什么作為“參照”。《解釋》第24條顯然賦予了醫院和法官的完全的自由裁量權，而法官可能在這樣的自由裁量權范圍之內，也是很難正確處置的。
對于營養費的確定，應當有兩個必要條件：1、醫療機構的意見作為參考是《解釋》規定的前提條件，醫療機構的營養意見應當是以輔助治療的需要為前提的，對個案而言，如果醫療機構沒有出具營養意見，可以推定為不需要輔助治療的營養，不應對營養費進行賠償。2、對營養品等級以及傷情對應關系標準。當然對于應付解決日常溫飽之急的人們，追求營養是不現實的。在當今日常生活中，人們注重生活品質，廣泛重視營養的補充的前提下，傷者的營養費對應的營養品顯然不是日常生活之必須的營養品，因此對于需要支付營養費的營養品應當有個范圍與等級，不僅僅是審判即便是當事人調解，也可有規可循。
三、喪失勞動能力的人身損害賠償
喪失勞動能力的賠償，是對傷害致殘致使不同程序喪失勞動能力的受害人的賠償。它包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費與被扶養人生活費三個項目以及其他賠償。勞動能力是自然人從事創造物質財富和精神財富活動的腦力與體力的總和，是公民健康權的一項重要的人格利益。《解釋》采用了相對的勞動能力喪失說，并部分的兼收收入喪失說，其規定的損害賠償范圍主要包括增加生活上需要所支出的必要費用、喪失勞動能力導致的損失與精神損害撫慰金三個方面。
（一）、殘疾賠償金
《解釋》第25條對殘疾賠償金的規定非常明確，可謂“標準明確、極易掌握”，只要按其規定進行計算便可得到具體賠償數額。《解釋》以“受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準”替代了原先采用的“當地居民基本生活費標準”，兩者之間計算結果差距非常大。即《解釋》采用的新標準對保護殘疾受害人有利，并且用于計算的客觀標準無需當事人證舉。
最高人民法院副院長黃松有在《解釋》公布新聞發布會上的講話中認為，“‘勞動能力喪失說’是根據殘疾等級抽象評定勞動能力喪失程度，并以此作為評價受害人利益損失的學說”，從人身損害賠償整體上看：1、《解釋》第25條規定的賠償計算年限為20年，按照我國公民平均壽命70周歲計算，如果傷殘的是一個1歲的小孩，賠償其20年顯然無法補償其因勞動能力喪失而受到的損失，即使按照該解釋第32條的規定可以要求賠償義務人繼續支付5年至10年，最高也就為30年，那么還有40年的救濟何來，按《解釋》規定人在40歲-45歲以上受傷致殘其才可能被這20年賠償年限涵蓋，鎖定賠償20年限顯然是看似公平實則并不符合客觀事實，也就很難說其具有合理性。2、如果賠償權利人因為康復而恢復勞動能力或者減輕傷殘等級時，賠償義務人是否可以要求其退回一次性給付賠償所支付的相應的殘疾賠償金呢？如果受害人在其治療并未完全治愈時便出院，然后在進行較嚴重級別的傷殘評定并得到相應的殘疾賠償金后再繼續治療，法院有什么的措施來保證、救濟賠償義務人避免遭遇此類冤枉，因此殘疾賠償金支付應當有更加細化的條件，如（1）、治療達到基本治愈；（2）不需分次定殘；（3）不發生康復費用或后續治療費用等等。3、在賠償后（包括被扶養人生活費賠償），傷殘者可能得到的實際收入，雖然存在實際上增加了賠償義務人的責任問題，雖不符合客觀事實，這是《解釋》自身存在的瑕疵，但此時在實際上并不是太大當事人之間的沖突，賠償義務人那時一般不會在意，由此淡化《解釋》的瑕疵。
此外，《解釋》沒有規定評定殘疾的機構與采用的評定規范，有專家提出“可以參照《工傷保險條例》的有關規定”觀點應當是首選。在當前司法環境情形下，法院中設立的鑒定機構是不可取的，這些機構不是法定的，本身不具有獨立法人資格與鑒定資格，有的甚至連專業人員都沒有，它不是獨立的中界，缺少科學性、中立性與公正性，且不少法官對其本院的鑒定機構都要看其做出的鑒定結論是否符合自己的意愿來決定是否采信，可見其可信度基本不存在。
（二）、殘疾輔助器具費
《解釋》第26條對殘疾輔助器具費賠償作了文字概括的規定。
條文中反映了三層主要意思：其一、賠償標準：“普通適用器具”與“合理費用標準計算”，其中“普通”應當理解為低中檔產品而適用。器具主要包括假肢、輪椅等傷殘者個人自理生活上的必須器具。“合理”即指中等費用水平，這與“普通”有些重復。其二、更換周期：“輔助器具”的更換周期“參照配制機構”的意見確定；輔助器具應當是普通器具的配件與主要部件，因傷殘者生長而變得不適用或磨損而必須更換的情形，包括產品壽命周期更換，如假肢等。對于輪椅存在規格大小引起的更換，但不應當存在磨損與維修方面引起的更換，當然產品質量問題除外，其是生產廠家的責任。《解釋》規定的“參照配制機構的意見確定”也是針對性器具的技術問題而作的。其三、賠償期限：“參照配制機構”的意見確定。這里的含義比較模糊，大致上是費用支付期限與傷殘人對殘疾輔助器具費需要年限。
《解釋》僅規定了殘疾輔助器具費，而未規定諸如身體所需要的補品、新職業技能培訓費用等維護傷殘人通常生活狀態必須增加的費用，其原因是尚未予以重視，制定與實踐存在較大難度。
（三）、被扶養人生活費
據侵權行為法方面專家稱，該賠償國外法基本沒有規定，而是我國的特有類推適用法律規定，它保護的是傷害致殘的間接受害人的扶養權利。《解釋》將被扶養人生活費分為兩類，第17條第2款規定是殘疾賠償中的被扶養人生活費賠償。
首先要解決被扶養人的范圍，《解釋》第28條第2款規定“被扶養人是指受害人依法應當承擔扶養義務的未成年人或者喪失勞動能力又無其他生活來源的成年近親屬。”其次是賠償標準與計算，《解釋》第28條第1款規定“被扶養人為未成年人的，計算至十八周歲；被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。”該條第2款還規定“被扶養人還有其他扶養人的，賠償義務人只賠償受害人依法應當負擔的部分。被扶養人有數人的，年賠償總額累計不超過上一年度城鎮居民人均消費性支出額或者農村居民人均年生活消費支出額。”這是對該賠償幅度上限的限制性規定。
《解釋》規定以“按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均消費性支出和農村居民人均年生活消費支出標準計算”被扶養人生活費，從實際生活看，殘疾人健康時或者死者生前平均每月可以用來自己支配的總收入，減去其本人必需的生活費等費用（包括儲蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶養他人的生活費，換句話說，個人用于家庭的全部支出包括殘疾人本人的費用。因此，按照《解釋》規定的賠償標準，賠償義務人所支出的被扶養人生活費肯定要高出殘疾人本人工資收入或者實際總收入，這表明《解釋》第28條的計算標準本身就存在著嚴重問題。
（四）、其他賠償
這是《解釋》第17條第2款所作的規定，它包括康復費、護理費、后續治療費。這是《解釋》對勞動能力喪失的損害賠償范圍做出的新規定。
康復費應當是必要的、以實際發生的為限進行賠償，根據《解釋》第19條第2款的規定，康復費只能發生在康復護理、繼續治療過程中。護理費只能發生在康復護理、繼續治療中，這與人身損害常規賠償中的護理費（陪護費）不同。后續治療費是指殘疾受害人有必要進行后續治療而產生的財產損失。后續治療費必須是在康復護理、繼續治療中實際發生的。
《解釋》沒有規定賠償義務人支付了定殘后的殘疾賠償金與其他賠償之間的關系。殘疾賠償金是依據殘疾等級做出的賠償，既然已評殘，即傷情被鎖定，就不應當再支付康復費、護理費、后續治療費，否則就應當在康復治療或后續治療后再定殘，方支付殘疾賠償金。
四、造成死亡的賠償
《解釋》第17條第3款對造成死亡的損害賠償范圍作了具體規定，它包括常規治療的損害賠償、喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費及其他合理費用等五個方面的賠償項目。
（一）、常規治療的費用
在遭受人身損害造成死亡的事故中，因搶救、治療而發生的常規治療費用的支出均在此列。當然如果在事故中當場死亡的不存在此賠償項目。但仍可能發生部分費用支出的情形，如被送往醫院搶救的途中死亡的，就會產生如交通費、醫療費等賠償項目。
《解釋》沒有涉及搶救治療過程中死亡的特例，如經受傷后第一次搶救治療，而在轉院或前往外地醫院治療過程中死亡的，或者在轉院途中發生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具拋錨、接收醫院停電）的等情形，是認定為事故死亡由賠償義務人賠償，還是不由賠償義務人承擔。
（二）、喪葬費
《解釋》第27條規定采用了定額賠償的辦法，即“喪葬費按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準，以六個月總額計算”。按照我國以往慣例，喪葬費標準多采用本人生前當年平均工資和死亡職工本單位當年平均工資兩個標準，前者多用于機關事業單位，后者多適用于企業，而《解釋》實行了地區內的統一賠償標準。
喪葬費的支付一般有兩種形式，一次性賠償與按實際支出支付，而《解釋》只規定了一種方法。在死亡者系有企事業職工的，一旦發生事故，單位工會組織都會為其操辦喪事，此時實際喪葬費已開始支付，直至喪事辦完。實際中喪葬費一項往往超過政策文件規定的數額，在一農村交通事故中，單位對于辦喪事支付的費用超過了人民幣2萬元，喪葬費當然也就超過《解釋》規定的賠償數額，因此喪葬費一般由單位開支，不采用支付給死者親屬的方式，實質上是解決了福利政策、《工傷保險條例》與《解釋》規定較低的問題。當然如果按照《解釋》的規定采用“受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準”賠償支付的方式，北京2002年度市平工資為20728元，成都為11005元，相差近一倍，北京職工與成都職工的喪葬費賠償也就相差一倍，其他地區與北京、上海、廣東以及沿海地區城市相比差距更大。
實際辦喪事開支的項目大體上有：壽衣費、靈堂費用、運尸費、火化費、骨灰盒費、骨灰存放費用、墓位、參加辦喪事的人員費用等等。
（三）、被扶養人生活費
這項與喪失勞動能力的損害賠償項目中的被扶養人生活費是同一性質，都是由《解釋》第28條所規定。這一項目在以往的職工福利待遇中屬于撫恤范疇，也被稱為“供養親屬撫恤金”或“生活補助費”。《解釋》中存在相關問題這里不再重復，僅對《解釋》規定的被扶養人范圍、賠償期限、賠償支付方式作簡要分析。
被扶養人的范圍應當是我國《婚姻法》所確立的與直接受害人生前存在的法定扶養關系，以及依靠受害人實際扶養的人。《解釋》規定的被扶養人實際上擴大了在之前法律法規及司法解釋的被扶養人的范圍。《解釋》對賠償期限作為以被扶養人身份的不同分別規定：1、未成年人，按期給付到其獨立生活時止，一次給付的，計算到18周歲。2、被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算二十年。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算。上述規定是《解釋》長期以來各地法院在實務中的基本作法，以及《國家賠償法》相關規定總結歸納。至于賠償方法基本是分期給付與一次性給付兩種。分期給付即為《解釋》第33條定期金制度，定期金賠償制度能實際解決一次性賠償中大多存在的賠償與實際生活狀況的錯位。定期金賠償同樣存在著風險，目前能提供簡避風險的途徑只有擔保方式。為什么不設置一套讓賠償義務人投保，由保險機構向受害人分期支付的保種模式，即減輕了賠償義務人的負擔也避免了受害人的風險，也許最高人民法院壓根沒有打算管這類問題。
可以實行定期金賠償的項目有：殘疾賠償金、被扶養人生活費、繼續治療費和更換殘疾器具的賠償。精神損害撫慰金不適用定期金賠償，應當一次給付。
（四）、死亡賠償金
在《解釋》前，有《道路交通事故處理辦法》、《國家賠償法》以及《企業職工工傷保險試行辦法》涉及這個賠償項目，其名稱分別為：死亡補助費（標準為：交通事故發生地平均生活費，補償10年）、死亡賠償金（標準為：上年度職工年平均工資的20倍含喪葬費）以及一次性工亡補助金（標準為：本省、自治區、直轄市上年度職工平均工資48個月至60個月）。《解釋》第29條對死亡賠償金基本上采納了《國家賠償法》，作了簡要的“死亡賠償金按照受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準，按二十年計算。但六十周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；七十五周歲以上的，按五年計算”的硬性規定。
涉及的相關問題：1、《解釋》對死亡賠償金采用“繼承喪失說”。這一點長期以來在理論上是個爭論焦點，多數認為以及規定將死亡賠償金列入精神損害賠償范疇，因此，這筆補償對遭受精神打擊、損傷的親屬均有份。而今為“繼承喪失說”，那么就應當是遺產由法定繼承人進行繼承。2、既然為“繼承喪失說”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的財產即遺產進行繼承，在減去受害人本應用于被扶養人生活費用才可能是遺產，此時受害人的財產究竟是多少，對于多數的家庭是否有此獲得的死亡賠償金數額之巨的遺產尚是個未知數。同時，死亡賠償金與被扶養人生活費同時獲賠，顯然屬于重復賠償的情形。3、《解釋》采用的計算標準是“受訴法院所在地上一年度城鎮居民人均可支配收入或者農村居民人均純收入標準”，顯然不同的地區，同一地區的市與市、縣與縣會有較大差距，以2003年度深圳、北京、成都為例：
2003年度 深圳市 北京市 成都市
城鎮居民人均可支配收入 25935.84元 13882.60元 9641.00元
為成都市的： 2.69倍 1.44倍
農村居民人均純收入 11346.00元 6496.30元 3655.00元
為成都市的： 3.10倍 1.78倍
職工平均工資 30611.00元 24045.00元 15275.00元
為成都市的： 2.00倍 1.57倍
注：
1、表中職工平均工資，深圳市與成都市為在崗職工平均工資，成都市社保局采用的市職工平均工資為11582元。
2、四川省高級人民法院下達的全省范圍內各級法院執行的標準為：城鎮居民人均可支配收入7041.51元、農村居民人均純收入2230.00元、職工平均工資12441.00元
3、以上數據均為2003年度。
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