[ 秦德良 ]——(2005-9-25) / 已閱24275次
我國1979年刑法有7個條文規(guī)定了28個死刑罪名，但1997年刑法修訂前，死刑條文已增加到36條，死刑罪名達(dá)68個之多；1997年刑法共44個條文規(guī)定了68個死刑罪名，死刑罪名占全部罪名的1/6強(qiáng)，高死刑率已成為我國刑法的一大特色，與世界其他國家相比，無論在絕對數(shù)量還是相對比例方面，我國刑法中的死刑率名次都是位居前列的。[8][P117-119] 這與限制、廢除死刑的國際潮流是格格不入的，刑事立法中擴(kuò)張死刑的選擇很大程度上是推崇、迷信死刑的結(jié)果。一般認(rèn)為死刑主要適用于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，貪利型財產(chǎn)犯罪一般可考慮廢除死刑，死刑罪名控制在20個左右為宜。
面對1997重刑刑法，我們不應(yīng)過多地指責(zé)與嘲笑，刑事法學(xué)者們可以通過對其作輕刑化的解釋影響司法適用，將重刑法典輕刑化。刑事法學(xué)者們應(yīng)盡量在科學(xué)死刑觀上達(dá)成共識，立法者、司法者、執(zhí)政者應(yīng)逐步消除死刑遏制犯罪的迷信，理性地引導(dǎo)民眾尊重生命權(quán)，而非一味順從其情緒性的報應(yīng)要求，借以淡化民眾的報應(yīng)觀念，逐漸成就限制乃至廢除死刑的精神文化基礎(chǔ)。
（二）嚴(yán)格執(zhí)行“保留死刑，少殺慎殺”的死刑政策
科學(xué)的死刑觀將有助于我們對1997刑法作出輕刑化的解釋與適用選擇，這將進(jìn)一步有力地支撐我國長期堅持的“少殺慎殺”的死刑政策。毛澤東首先為這一政策作出了界定。早在1948年，毛澤東就指出“必須堅持少殺，嚴(yán)禁亂殺”[16][P1271]“殺人愈少愈好”[16][P1284]；1951年， 毛澤東提出“凡介于可殺可不殺之間的人一定不要?dú)ⅲ绻麣⒘司褪欠稿e誤。”[17][P159] 毛澤東的慎刑思想是在政策取代法律的人治背景下，針對對反共分子執(zhí)行死刑過多過濫而提出的，對抑制重刑主義，死刑萬能的傳統(tǒng)起了一定作用，但由于缺少法治保障，因而實(shí)踐中貫徹得不盡人意。進(jìn)入轉(zhuǎn)型時期后，由于嚴(yán)峻的治安形勢，使得“少殺慎殺”的政策更未得到很好執(zhí)行，死刑在社會治安綜合治理中的作用被過分夸大，推崇和迷信死刑的重刑傳統(tǒng)再次占主導(dǎo)地位，以致處于法治過渡期的1997刑法保持了“既嚴(yán)且厲”的特色。如此，我國本來僅停留在書本上的“少殺慎殺”政策更難得到有效堅持，因而如果不對1997刑法作輕刑化的解釋與適用，“嚴(yán)打”就有演變?yōu)椤皡柎颉钡奈ｋU。在這種情況下，我們更應(yīng)在科學(xué)的死刑觀指導(dǎo)下對1997年刑法作輕刑化的解釋與適用，嚴(yán)格執(zhí)行“少殺慎殺”的死刑政策。另外，我們還應(yīng)充分認(rèn)識到法治下的“少殺慎殺”政策與人治下的“少殺慎殺”政策的區(qū)別。后者缺少相應(yīng)法律保障，受重刑傳統(tǒng)、人為因素影響大；而前者則是在科學(xué)的死刑觀指導(dǎo)下，有法律作有力保障，極力減少甚至排除重刑傳統(tǒng)、人為因素的影響。
法治下的“嚴(yán)打”必須嚴(yán)格執(zhí)行“少殺慎殺”的死刑政策，決不能靠多殺、濫殺來顯示“嚴(yán)打”成績，實(shí)現(xiàn)平息民憤與特殊預(yù)防之需。為此，要特別注意處理下列問題。
（1）“嚴(yán)打”方針與刑事法基本理念的關(guān)系。“嚴(yán)打”是在犯罪發(fā)展高峰的特殊時期針對嚴(yán)重刑事犯罪所采用的重要刑事政策，這一政策的貫徹實(shí)施必須堅持法治原則。“依法從重從快”與刑事實(shí)體、程序公正并不矛盾。“嚴(yán)打”方針中的“從重”原則，應(yīng)當(dāng)是在不背離刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)基本原則和懲辦與寬大相結(jié)合的基本刑事政策前提下的“從重”。“嚴(yán)打”之“從快”應(yīng)受刑事訴訟程序基本精神和規(guī)則的約束[18][P24]，因而“依法從重從快”并不意味著我們應(yīng)忽視、淡化、蔑視罪刑法定原則、罪刑相適應(yīng)原則、刑罰人道原則、刑罰個別化原則和懲辦與寬大相結(jié)合的原則以及保障犯罪人應(yīng)有訴訟權(quán)利的原則。相反，“嚴(yán)打”期間更應(yīng)強(qiáng)化這些基本原則對死刑案件量刑的指導(dǎo)作用，特別是要堅持罪刑相適應(yīng)原則、刑罰人道原則、懲辦與寬大相結(jié)合原則。
（2）“依法從重從快”是不是針對所有可能的死刑案件？每次“嚴(yán)打”都有一定的范圍和對象，因?yàn)樗槍Φ氖恰皣?yán)打”期間內(nèi)表現(xiàn)突出的嚴(yán)重刑事犯罪，所以一般說來，只能在“嚴(yán)打”所確定的罪種內(nèi)的可能判處死刑的案件考慮“從重從快”，而不是對一切嚴(yán)重刑事犯罪案件都“從重從快”。
（3）正確區(qū)分兩類可能判處死刑的案件：犯罪行為或犯罪行為及結(jié)果均發(fā)生于“嚴(yán)打”前的案件和犯罪行為或犯罪行為及結(jié)果均發(fā)生于“嚴(yán)打”期間的案件。對第一類案件，因發(fā)生于“嚴(yán)打”之前，“嚴(yán)打”所體現(xiàn)的 “社會形勢”不應(yīng)作為該類死刑案件酌定從重情節(jié)；對后一類案件則可考慮酌定從重。
（4）正確區(qū)分兩類可能判處死刑案件的量刑情節(jié)。一般認(rèn)為“嚴(yán)打”期間的“社會形勢”僅僅是影響量刑的外在因素，而其本身并不是一量刑情節(jié)，我們認(rèn)為“社會形勢”可作為量刑情節(jié)對待，它與犯罪目的、動機(jī)、手段、時間、地點(diǎn)、犯罪后的態(tài)度等共同構(gòu)成酌定量刑情節(jié)體系。酌定量刑情節(jié)在我國是一個有爭議的概念。有的學(xué)者將其界定為“我國刑法認(rèn)可的，從審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中總結(jié)出來的，對行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度具有影響的，在量刑時靈活掌握，酌情采用的種種事實(shí)情況。”[8][P358]而社會形勢僅僅是社會發(fā)展的狀況，因而只是影響量刑的外在因素。在“嚴(yán)打”期間的社會形勢下繼續(xù)“頂風(fēng)作案”，說明其社會危害性和人身危險性大，因而應(yīng)加大量刑幅度。這實(shí)際上是將社會形勢作為一酌定量刑情節(jié)對待。所以 “嚴(yán)打”所體現(xiàn)的“社會形勢”是一酌定從重情節(jié)，這也有助于說明“依法從重從快”的“從重”有學(xué)理上和法律上的根據(jù)，同時也有助于說明“從重”不是不加區(qū)別的從重，而僅僅是酌定從重。當(dāng)酌定從重情節(jié)與法定從輕、減輕、法定從重情節(jié)混在一起時，我們認(rèn)為，應(yīng)按下列原則處理：首先，法定從輕、減輕情節(jié)必須得到完全遵守，只是在犯罪人具備法定必須從輕或減輕情節(jié)時，從輕或減輕幅度可以比平時小些；在具備法定“可以從輕”或“減輕”情節(jié)時，一般不予以從輕或減輕處理；[18][P25]其次，在具備法定應(yīng)當(dāng)從重情節(jié)時，從重幅度應(yīng)大一些，且不排除升格處理的可能，在具備法定可以從重情節(jié)時，從重處罰的幅度可以大一些，但不能升格處理；最后，從重不是一概“頂格”處理，特別是有法定從輕或減輕情節(jié)時。
（5）正確處理兩種情況下的刑罰“升格”問題。一是該判無期徒刑的酌定從重升格為死刑，二是該執(zhí)行死緩的酌定從重升格為死刑“立即執(zhí)行”。我們認(rèn)為，對罪該處無期徒刑的即使因“嚴(yán)打”而升格為死刑最好執(zhí)行死緩，對判處死刑緩期執(zhí)行的不宜再升格為“立即執(zhí)行”。
（三）嚴(yán)格把握死刑裁量的法律根據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)
1997年刑法第48條規(guī)定“死刑只適用罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子”，這是裁量死刑的法律根據(jù)。“罪行極其嚴(yán)重”也即罪大惡極。罪大是指犯罪行為及其后果極其嚴(yán)重，給社會造成的損失特別巨大，它體現(xiàn)犯罪的客觀實(shí)害一面，是社會對犯罪危害行為和危害結(jié)果的一種物質(zhì)的、客觀的評價。惡極是指犯罪分子的主觀惡性和人身危險性特別大，通常表現(xiàn)為犯罪分子惡意實(shí)施嚴(yán)重罪行，犯罪態(tài)度堅決，良知喪盡，不思悔改，極端蔑視法制秩序和社會基本道德準(zhǔn)則，是社會對犯罪人的一種主觀心理評價。[19][P213] 對于罪大惡不極或惡極罪不大的都不能適用死刑。
刑法分則中的死刑條文基本上確定了死刑裁量標(biāo)準(zhǔn)，但“情節(jié)特別嚴(yán)重”“情節(jié)特別惡劣”“使公私財產(chǎn)遭受重大的損失的”“數(shù)額特別巨大”“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的”這些標(biāo)準(zhǔn)由于缺少相應(yīng)具體的立法、司法解釋而難以操作。司法實(shí)踐中各地都形成各自的經(jīng)驗(yàn)性標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致死刑裁量出現(xiàn)“時間差”“地區(qū)差”，尤其是“嚴(yán)打”期間。解決這一問題首先要“完善司法解釋中的死刑裁量標(biāo)準(zhǔn)，逐步走向完全以立法方式規(guī)定死刑裁量標(biāo)準(zhǔn)，使死刑裁量活動趨于更加合法、合理、科學(xué)。”[8][P431--432] 其次是嚴(yán)格執(zhí)行死刑核準(zhǔn)制度，死刑案件核準(zhǔn)權(quán)應(yīng)統(tǒng)一由最高人民法院行使，收回對高級人民法院、軍事法院部分死刑案件的核準(zhǔn)權(quán)。1983年全國人大常委會對《人民法院組織法》第13條進(jìn)行了原則性修改，使得最高人民法院的死刑核準(zhǔn)權(quán)部分旁落。但修改后的該條與1997年刑法第48條第二款不一致，前者理應(yīng)自然失效，然而最高人民法院卻因死刑核準(zhǔn)工作壓力太大而不予理睬。高級人民法院死刑案件的二審程序與復(fù)核程序均由同一合議庭進(jìn)行，實(shí)際上等于取消了復(fù)核程序，這為“嚴(yán)打”多殺、錯殺提供了法律程序依據(jù)。最高人民法院應(yīng)克服一切困難收回死刑核準(zhǔn)權(quán)，“嚴(yán)打”期間，可從各地高院抽調(diào)部分刑事審判員到最高人民法院集體討論決定死刑案件的核準(zhǔn)，盡量使“嚴(yán)打”期間的死刑率與非“嚴(yán)打”期間保持相同或略低水平。
（四）對判處死刑者符合死緩條件的盡量適用死緩
毛澤東在1951年就提出了對判處死刑者可以適用死緩的思想，后這一思想反映到刑法典中，成為我國刑事立法的一項(xiàng)獨(dú)創(chuàng)，得到國際社會的一致贊揚(yáng)。如果對所有判處死刑的罪犯都可以考慮適用死緩的話，那么“嚴(yán)打”期間的殺人數(shù)量可大大減少。根據(jù)刑法48條第二款的規(guī)定，死緩與死刑立即執(zhí)行的界限是“不是必須立即執(zhí)行的”，這一同義語反復(fù)式的界限極為模糊，一般認(rèn)為應(yīng)從犯罪性質(zhì)，犯罪人的人身危險性，犯罪人在共同犯罪中的作用，有無自首或立功情節(jié)，犯罪人的智力程度，受害人有無明顯過錯，證據(jù)是否達(dá)到“排除合理懷疑”，以及國際影響，因民族、宗派、宗教紛爭導(dǎo)致的犯罪等多方面去進(jìn)行司法判斷。
（五）慎用“兩個基本”規(guī)則，將死刑案辦成鐵案
1980年2月，彭真在廣東聽取公檢法三家的匯報時指出，對嚴(yán)重危害社會治安的刑事犯罪
分子的處理，只要基本事實(shí)清楚，基本證據(jù)確鑿，就要依法從重從快予以嚴(yán)厲打擊。[20]這是彭真首次提出，后來成為指導(dǎo)司法機(jī)關(guān)辦案的“兩個基本”的原則。1981年５月彭真在北京、上海等５大城市治安座談會講話再次提出這一原則。[21][409]從此這一原則開始進(jìn)入我國司法解釋以及黨政文件之中。1986年8月最高人民法院等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于在打擊流竄犯罪活動中需要注意幾個問題的通知》第10條規(guī)定：“在檢察院起訴、法院審判以及律師辯護(hù)過程中，均應(yīng)當(dāng)考慮到流竄分子多處作案，流動作案為查證工作帶來的困難，只要基本犯罪事實(shí)清楚和基本證據(jù)確鑿，就應(yīng)依法處理，不要過分強(qiáng)調(diào)不影響定罪量刑的某些枝節(jié)問題。”這就是被司法實(shí)務(wù)界稱作“兩個基本”的定罪量刑操作規(guī)則，這一規(guī)則后來進(jìn)一步推廣到一般刑事案件的審理中。為減輕查證工作的難度，提高辦案效率，以“兩個基本”取代“犯罪事實(shí)清楚，證據(jù)確實(shí)充分”的證明要求，實(shí)際上降低了公、檢、法的工作要求，犧牲了犯罪人的權(quán)利，尤其在“嚴(yán)打”期間，將死刑案的證明要求定位在“兩個基本”上實(shí)在太草率，何況何為“基本”往往因個案而異，因而死刑案的認(rèn)定應(yīng)慎用或不用“兩個基本”的操作規(guī)則，為此應(yīng)嚴(yán)把案件事實(shí)關(guān)、證據(jù)關(guān)、程序關(guān)和適用法律關(guān)，加強(qiáng)公、檢、法三家的互相制約，改變“公、檢、法一家人，辯護(hù)律師當(dāng)仆人，合成一股勁，共同斗敵人”的觀念，切實(shí)依法保障犯罪人的合法權(quán)利，最大限度地控制死刑的適用。
(注:本文不對“嚴(yán)打”刑事政策進(jìn)行評價，對這一政策的理解，基本上依據(jù)官方解釋。本文主要是對這一政策實(shí)施中出現(xiàn)的死刑過多問題進(jìn)行討論.)
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