[ 鄭禮華 ]——(2008-1-22) / 已閱62333次
以上訪要挾政府是否構成敲詐勒索罪
鄭禮華
摘 要：以上訪要挾政府是否構成敲詐勒索罪，是司法實踐中出現的一個新難題。以上訪要挾政府并提出某些要求，是否具有嚴重的社會危害性，是否符合敲詐勒索罪構成要件，如何結合案情對行為是否符合構成要件進行判斷？筆者旨在通過一個具體案例來簡要說明上述相關問題，以期對刑事司法實踐有所裨益。
一、案情
張某系參加過對越自衛反擊戰的立功復員退伍軍人。2004年8月，張某多次組織其他戰友以沒有合理安排為由進省進京上訪，給當地鎮政府維護社會穩定的工作造成了很大壓力，鎮領導反復規勸無濟于事。2005年3月“兩會”期間，張某又揚言組織人員進京上訪，鎮政府派人做安撫工作，張某提出安排其女兒到縣重點高中上學可停訪。鑒于當時信訪穩定工作的緊急情況，鎮政府領導被迫答應了張的無理要求，從鎮財政開支9000元為張某的女兒代交了擇校費。2005年4月公安機關以張某涉嫌敲詐勒索罪對其刑事拘留。
二、問題
對于本案存在兩種截然不同的看法。一種觀點認為張某的行為構成敲詐勒索罪。另一種觀點認為不構成敲詐勒索罪。本案的爭議點在于：（1）、張某的行為是否具有嚴重的社會危害性；（2）、張某客觀上是否采取了威脅或要挾的方法；（3）、張某主觀上是否有非法占有的目的；（4）張某的行為是否侵犯了敲詐勒索罪的客體。以上訪要挾政府的行為究竟如何定性，是否符合敲詐勒索罪的構成特征，值得我們研討。
三、研討
（一）、張某的行為是否具有嚴重社會危害性
在本案中，張某提出安排其女兒到縣重點高中上學的要求，這種行為是否合法，是一個值得探討的問題。犯罪是指違反我國刑法、應受刑罰懲罰的嚴重危害社會的行為。嚴重的社會危害性是犯罪的本質特征，刑事違法性是犯罪的形式特征。如果行為雖然違法但是并不具有嚴重的社會危害性或刑事違法性，或者本身是合法行為，那么我們就不能認定該行為構成犯罪。那么具體到本案，如果張某的行為合法，既沒有社會危害性，也沒有刑事違法性，當然也就不存在犯罪的問題，更不可能成立敲詐勒索罪。
如何判斷行為是否具有嚴重的社會危害性？一般理論認為，決定犯罪的社會危害性大小的因素，主要包括：第一，行為侵犯的社會關系的性質；第二，行為的性質、手段、后果以及危害行為實施的時間、地點；第三，行為人自身的情況及其主觀因素。在考察社會危害性的過程中，要能夠透過現象抓本質，歷史的、全面的進行考察。至于實踐中如何操作，未見有相關論述。
筆者認為，判斷行為是否具有嚴重的社會危害性，首先可以判斷該行為本身是否合法。如果行為本身合法，當然地否定了行為的社會危害性，也就不用繼續進行判斷其他內容。如果行為違法，接下來才判斷違法行為的嚴重程度。
本案中，張某的行為合法，沒有社會危害性。理由如下：
第一，依法上訪是每一個公民的權利。這一權利既可以在憲法上找到依據，也有《信訪條例》的明文規定�！皬墓窕緳嗬慕嵌戎v，信訪權是公民不可缺少的一項基本權利，它不僅是國務院信訪條例和地方性信訪條例所確認的法定權利，也是我國公民反復行使的一項現實權利，并且有憲法第四十一條作為其根本的依據”。2
張某作為一名參加過對越自衛反擊戰的立功復員退伍軍人，因為沒有得到地方政府的合理安排而上訪，既是尋求自身合法權利的救濟，也是對地方政府部門的監督，并無不當。張某準備在“兩會”期間進京上訪，雖然上訪時間敏感，但法律也并未禁止“兩會”期間不得上訪。只要政府部門沒有解決張某安置問題，張某無論什么時間上訪都是合法的。
第二，張某要求的本質是要求政府補償所受損失。白居易的《賣炭翁》中，賣炭翁“一車炭，千馀斤，宮使驅將惜不得”，最終只能通過“半匹紅綃一丈綾，系向牛頭充炭直”解決。張某面對既不肯解決問題，又不準上訪的鎮政府，也只能尋求其他途徑來補償自己的損失。在這種情況下，我們不可能期待張某不提出這樣的要求。再者，提出這樣的要求也并不過分。鎮政府為解決張某女兒上學支出的費用是9000元，如果鎮政府通過其他渠道，這筆費用可能更低，甚至根本不必支付任何費用。而鎮政府解決張某安置或者補償的費用可能遠不止9000元。
第三，政府有義務妥善處理上訪人提出的各種要求。對于上訪人合理的要求應當滿足，不合理的要求可以協調。我國憲法第四十一條第二款規定，對于公民的申訴、控告或者檢舉，有關國家機關必須查清事實，負責處理。任何人不得壓制和打擊報復。
對鎮政府而言，如果張某的主張合理，就應當根據信訪條例、相關行政法規或政策妥善解決張某的安置問題。至于通過何種途徑解決，是安排工作還是發放生活補貼，還是其他的途徑？應該說解決問題的途徑在實際生活中并不是唯一的�，F實生活是靈活多樣的，不同的當事人可能會提出不同的要求，但是本質卻只有一個——補償。鎮政府采取解決安排張某女兒擇校，應當視為一種是一種補償解決措施。如果張某的主張不合理，根據信訪條例及治安管理處罰法的規定，鎮政府完全可以通過說服教育，不予理睬，甚至采取行政強制措施來解決。如果鎮政府先支付費用，然后馬上啟動刑事程序，以“敲詐勒索罪”將上訪人送進監獄，既有實施“警察圈套”的嫌疑，也從根本上違背了一個政府應有的誠信、公正的原則。
綜上所述，筆者認為張某的行為是合法的，從本質上不具有社會危害性。
（二）、張某的行為是否構成威脅或要挾
通說認為，敲詐勒索罪的客觀方面表現為，行為人采取了威脅或者要挾的方法。那么本案中張某是否采取了威脅或要挾的方法，首先必須明確威脅或要挾方法的含義。
所謂威脅或要挾方法，是指對公私財物的所有者、管理者給予精神上的強制，使被害人產生恐懼感和壓迫感，但是并沒有達到被害人不能反抗的地步，被害人在決定是否交付財物上尚有考慮的余地。通常表現為：以在一定時間或者條件下，對被害人及其親友的人身實施暴力相威脅；以毀壞被害人人格、名譽相威脅；以毀壞財物相威脅；以揭發被害人的隱私或弱點相威脅、要挾；以其他方法進行威脅，如利用栽贓陷害相威脅、相要挾等。
筆者認為，本罪中行為人的“威脅” 應當和受害人主動提出要求而導致的“雙方協商”相區別。敲詐勒索罪中的威脅或者要挾，意在通過此種途徑達到非法占有公私財物的目的，威脅或者要挾通常是行為人主動采取的，具有主動性，體現主觀惡性。但是，在受害人主動提出要求而導致的“雙方協商”的情況下， 則是受害人一方為了避免不利情況的發生，主動向行為人提出請求，要求行為人保守秘密、作為或者不作為某種行為。在協商的過程中，行為人也許提出了某些要求，但是因為行為人客觀上并沒有采取威脅或要挾的方法，主觀上也沒有以此非法占有公私財物的故意，所以不應認定為敲詐勒索罪。
例如，司機甲駕車行駛到路口時，將騎車行駛的乙撞死。甲沒有報警，而是選擇逃逸。這一切讓途經此處的丙看到。丙正準備報警，被甲發現。于是甲苦苦哀求丙不要報警，承諾給丙1萬元的“封口費”。丙提出1萬元太少，最少要5萬。最后經過討價還價，丙接受了甲2萬元的“封口費”后沒有報警。在這種情況下，甲并沒有受到威脅或者要挾，丙也沒有主動威脅或要挾甲，甲給丙2萬元的“封口費”，完全出于甲的自愿�！安扇⊥{或要挾的方法，目的是迫使他人交付財物。亦即行為人的上述行為與他人交付財物之間，必須存在直接因果關系。如果交付財物不是受到威脅或要挾的結果，不可能構成敲詐勒索罪�！� 3因此不能認定丙構成敲詐勒索罪，但可構成包庇罪。
但是如果丙提出最少要10萬元，甲認為根本無法接受，最后談判破裂，丙報警，丙是否構成敲詐勒索罪未遂？筆者認為不構成。首先，丙提出10萬的要求是在甲希望支付一定數額的金錢阻止丙報警的基礎上作出的，交易的達成自然存在一個談判的過程，不能認為丙提出更高的要求就是脅迫。其次，談判破裂后丙去報警，如果丙因為報警導致最后自己被認定為敲詐勒索罪未遂，從刑事政策的角度上也是講不通的。同樣，如果甲同意支付丙“封口費”5萬元，當場支付了一萬元。后甲認為事情已經過去了，不愿繼續支付剩下部分。丙經多次索要未果，于是向公安機關舉報。這種情況也不應認定丙構成敲詐勒索罪。
那么，如果甲丙當時商定為支付1萬元，且甲已支付。后丙發現被害人家屬以5萬元懸賞征集案件線索，于是要求甲提供差額4萬元，否則就向真相告知被害人家屬。最后因甲沒有提供差額4萬元，丙將線索提供給了被害人家屬獲得了5萬元獎勵。對于丙向甲索要4萬元差額，是否構成敲詐勒索罪？筆者認為答案是肯定的。因為前一行為既已結束，后一行為應當獨立評價。丙出于非法占有的目的，主動而為威脅、脅迫，應構成本罪客觀方面的“威脅”。
本案中，張某的并沒有采取威脅或者要挾的方法。理由如下：
第一，張某并沒有主動威脅或者要挾鎮政府。張某產生組織其他戰友上訪想法，并對外宣布之后，鎮政府派人找到張某，主動做安撫工作。張某提出為女兒解決上學的問題，是在鎮政府主動做工作的過程中提出來的。換言之，張某是被動提出的要求。政府做安撫工作，張某提出要求，雙方就解決問題討價還價，是能夠理解的。而不能將張某在為協商解決問題中提出的任何要求都認定為敲詐、勒索。
第二，張某揚言上訪，不可能造成鎮政府的恐懼。張某上訪所針對的是鎮政府未予合理安置的行為，這種行為從本質上看是一種國家行為。鎮政府不會因為張某對這種國家行為提出異議而遭受任何經濟上的損失。國家掌握著龐大的國家機器，相對公民個人而言處于強勢地位，也不可能受到公民上訪的威脅。公民依照憲法擁有監督政府的基本權利，現在公民要行使這一監督權利，結果使政府害怕了？政府認為公民對自己進行威脅或要挾，要以刑法追究公民的刑事責任。這種邏輯明顯是荒謬的。這里恐懼的并不是鎮政府，而是鎮政府領導；由于鎮政府領導害怕張某上訪而遭受不利，只好和張某達成妥協。從表面上看，國家因為張某提出請求而遭受了損失。其實我們應當這樣看待這一問題：其一，從本質上看，該項費用是鎮政府對張某上訪主張的解決和補償；其二，從行政法的角度來看，這里鎮政府違法動用地方財政，是一種行政違法行為，但對于補償張某卻是合理的。這也是行政法理論中合法性與合理性現實沖突的具體體現。應當由相關鎮政府領導承擔行政或刑事上的責任，而不是張某，當然更不是敲詐勒索罪的刑事責任。
綜上所述，張某客觀上并沒有采取威脅或要挾的方法。
（三）、張某主觀上是否有非法占有的目的
通說認為，敲詐勒索罪的主觀方面是故意，且是直接故意。行為人的犯罪目的在于非法占有公私財物，包括兩個方面：第一，行為人主觀上必須具有非法占有他人財物的目的；第二，非法占有他人財物既包括行為人意圖本人非法占有，也包括意圖使第三人非法占有。
但對非法占有為目的的理解，我國刑法理論上存在三種學說，即意圖占有說、不法所有說和非法獲利說。意圖占有說認為“所謂非法占有目的，是指明知是公共的或他人的財物，而意圖把它非法轉歸自己或第三者占有�！辈环ㄋ姓f認為“非法占有目的包括兩種情況：一是以非法暫時占有（狹義）、使用為目的……；二是以不法所有為目的”。非法獲利說認為非法占有就是以非法獲利為目的。這里不作過多理論上的爭論，以占通說地位的意圖占有說為考量依據。
本案中，張某主觀上不存在直接故意，也沒有非法占有的目的。理由如下：
第一，張某的行為缺乏社會危害性�！胺缸镏饔^方面永遠表現在危害社會的行為上，只要行為缺乏社會危害性，犯罪主觀方面便無從談起�！� 4通過前文的分析，我們已經可以看到，張某的行為是其正當行使權利的過程，合法合理，并不存在任何的社會危害性。既然如此，張某顯然也就不存在非法占有公私財物的目的。
第二，張某的行為表明主觀上并沒有非法占有的目的�！罢_判斷犯罪主體的主觀方面，關鍵在于堅持犯罪行為等客觀事實的檢驗標準。” 5我們不能離開了客觀事實來對主觀方面進行猜測。本案的客觀事實是，張某因為權利受到侵害在非常時期準備上訪，鎮政府主動派人來做安撫工作，雙方對如何解決問題進行商議。張某提出了一些變通的、自己能夠接受的、事實上也并不過分的解決方案，鎮政府最后也同意了這一方案。從上述事實中看，張某行為的本質是尋求自身合法利益的補償，無法推導出持有非法占有公私財物的目的。司法實踐中，即使行為人為了追回自己的合法債務而對債務人使用了威脅手段，也認定為不具有非法占有的目的，不能構成本罪。
（四）、張某的行為是否侵犯敲詐勒索罪的客體
敲詐勒索罪侵犯的客體是復雜客體，既侵犯公私財產所有權，也侵犯被害人的人身權利或其他權益。對此，我國刑法學界基本上沒有爭議。本罪的對象，可以是各種公私財物，包括動產和不動產，如金錢、有價證券、房屋、汽車等等；也包括有形財產和無形財產，如專利權、著作權、商標權以及技術秘密、商業秘密等等。
但對刑法第274條中的“公私財物”如何理解，理論上存在肯定說和否定說兩種觀點。肯定說從刑法的社會法益保護的機能出發，認為既然“敲詐勒索他人財產性利益的犯罪在現實生活中是客觀存在的”，“財產性利益本身就是由財產所有權派生出來的，法理上將‘公私財物’擴大解釋為財產性利益，司法實踐中參照執行，也是未嘗不可的�！� 6否定說從罪刑法定原則的出發，認為既然我國刑法明文規定“敲詐勒索公私財物”才能構成本罪，而“財物”不同于“財產性利益”，按照罪刑法定主義的基本要求，不能對刑法作不利于被告人的擴大解釋，那么，就不能將“公私財物”擴大解釋為包括財產性利益。7
對于張某的行為是否侵犯了敲詐勒索罪的客體，討論中形成了三種不同的意見。一種意見認為張某的行為并沒有侵犯公私財產所有權。另外的兩種意見都認為張某的行為侵犯了敲詐勒索罪的客體公私財產的所有權；但一種認為張某獲得的是一種經濟利益，另一種認為同時包含有財物和財產性利益兩種利益。但上述理論和實踐中的爭論并不影響我們對本案的探討。
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