[ 李飛 ]——(2008-4-23) / 已閱30418次
ATM機故障表現為兩個：一是“錯給”（給付錯誤），未正確核算存款余額與取款額，超出存款余額“錯給”許霆款項；二是“錯記”（記帳錯誤），付出1000元只在帳上扣款1元，這是銀行內部的帳上回款過程。前者是銀行對客戶的實際付款過程，在這一過程中許霆是沒有合法根據地“拿進款項”，后者是銀行內部的帳上回款過程，在這一過程中表現為許霆在被動地“付出款項”。
如果定為盜竊罪，那么許霆在拿取銀行通過ATM機超出存款余額而錯給的款項時，也即許霆在實際占有款項時，盜竊就既遂。從盜竊的特征看，盜竊的結果是行為人得到財物，而不是行為人付出財物，因此，盜竊只能發生銀行實際付款過程中。至于ATM機記帳錯誤，一方面它是銀行內部行為，非許霆所能控制，另一方面，它表現為許霆在被動地“付出款項”，因此，在記賬回款過程中，不可能存在盜竊行為。
讓我們假設一下，如果許霆在第1次取款發現ATM機故障后，產生犯意，進而故意繼續實施了170次，但取得款項后（盜竊已既遂），他心理狀態又發生改變，良知戰勝了邪念，于是在銀行發覺前，及時通知并歸還了銀行。
試問，這種情況下，還會因為其盜竊行為已經完成，還錢只算自首，來追究其盜竊金融機構的罪嗎？
本案過多地被人們復雜化，其實本并沒有想象的復雜：
許霆利用ATM機故障超出存款余額向銀行“多要”，銀行通過ATM機錯誤地超出存款余額向許霆“多給”，ATM機出鈔后，許霆又“白拿”（試想：如果在出鈔后，許霆不拿也不管就走了而被別人拿了，許霆是共犯嗎？），明顯這一階段，許霆是通過不道德的行為取得不當得利。
取得巨額款項后，許霆逃匿，到案后仍不退還，這一階段，其行為就是侵占的犯罪行為。
五、結語
我們知道侵占罪的刑罰要遠比盜竊罪輕，最高為五年有期徒刑，而盜竊罪最高為死刑。將本案定為盜竊罪而不是侵占罪的原因，我想除了法理認識上的原因外，還有一個重要原因就是慣性思維：在我國，不管是刑事還是民事，不管是立法還是司法，都非常重視對金融機構財產安全的保護，除了金融機構本身的特殊性外，還由于金融機構在某種意義上代表著國家財產、國家利益。當然這無可厚非，但不能以此忽視和犧牲公民的權益，不分情況，一味講求從嚴、從重。生怕用輕刑不足以保護銀行，為什么侵占罪能調整的行為偏要以盜竊罪來處理呢？因為保護的是銀行。
從司法實務角度看，由于本案兩個關鍵問題：盜竊罪的“秘密竊取”和侵占罪的“代為保管”在刑法條文未作定義，對此亦無立法解釋和司法解釋，因此，本案對法官的業務素質、裁判水平和辦案藝術是一個考驗，需要法官發揮好在個案處理中的裁判解釋權（或稱審判解釋權）。現代刑法的基本品格是謙抑，講求能不用刑盡量不用刑，能用輕刑則盡量不用重刑。而對于本案，屬于能以侵占罪調整的社會關系卻用盜竊罪來嚴懲，顯然不符合刑法謙抑原則，也不符合建立和諧社會的內在價值要求。
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李飛 北京市漢卓律師事務所律師
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[①] 見《廣州中級法院關于許霆案前后量刑懸殊的釋法答疑》，中國網（http://www.china.com.cn/news/txt/2008-03/31/content_13978714.htm）
[②] 蔡奕：“電子商務合同的若干法律問題探析--兼評我國發展電子商務的法律障礙”，載《國際經貿探索》2001年第3期
[③] 美國是電子代理人概念的創始者。根據1999年7月美國統一州法全國委員會通過的《統一計算機信息交易法》（Uniform Computer Information Transaction Act，UCITA）第102條的規定，電子代理人是指“為某人用來代表該人對電子訊息或對方的行為采取行動或做出反應，且在做出此種行動或反應之時無需該人對該電子訊息或對方的行為進行審查或做出反應的一個計算機程序，或電子手段或其它自動化手段。”1999年美國在制定《統一電子交易法》時也借鑒了這一概念。1999年聯合國國際貿易法委員會在《統一電子簽名規范》（1999年2月第3稿）中也使用了該詞。目前，電子代理人已成為一個國際上普遍接受的術語。
[④] 同注①
[⑤] 同注①
[⑥] 劉家琛主編：《新刑法條文釋義》，人民法院出版社1997年版，第1197頁
[⑦] 梁華仁，裴廣川主編：《新刑法通論》北京：紅旗出版社，1997版，第295頁
[⑧] 胡康生等主編：《中華人民共和國刑法釋義》，法律出版社，1997年版，第383頁
[⑨] 同注①
[⑩] 王澤鑒著：《債法原理》(第二冊)，中國政法大學出版社，第146頁
[11] 王利明等著：《民法新論》（下）中國政法大學出版社會性1983年版，第420頁
[12] 《民法通則》第92條：“沒有合法根據，取得不當得利，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。”
[13] 關于本案符合侵占罪的觀點，另請參見筆者“評許霆案最新動態：盜竊罪！？” http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008856.htm# 和“許霆案之法律癥結與肯要” http://www.bloglegal.com/blog/cac/1550008492.htm#
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