[ 張愛軍 ]——(2002-11-25) / 已閱70839次
Cooter的分析說明，故意的過錯類似于以下兩種現象。第一種現象是兇殘的殺人犯。某些兇殘的殺人犯殺一個人后還想殺更多的人，因為，對他而言，殺一人之后面的殺人行為是沒有成本的或低成本的。這樣就會引導效用最大化的理性主體在殺了一個人之后還想殺人，克服的辦法，就是給其行為施加成本。比如，殺一個人的懲罰是槍斃，殺兩個人的懲罰是絞死。第二種現象是固定資產的投資，開始時這種投資很昂貴；但是一旦投入，這種投資就可以在很長時間內不用再投資。而且，使這種投資發揮盡量大的作用的方法是盡量多地生產產品。這樣，固定投資的成本就可以作為分子分散到每一件產品上。如果懲罰性損害賠償加補償性損害賠償，就有可能恢復一種狀態，其中遵守法律可以使加害人的成本最小化。這一目的可以通過施加與從不遵守法律得到的非法利益相等的懲罰性賠償而實現②。
以道路交通事故為例：假設事故的發生完全取決于加害人。假設x表示加害人的預防成本，A表示事故造成損害的貨幣值，p表示避免事故的概率，b表示故意的加害人從非法行為中獲得的非法利益或者其遵守法定標準時失去的利益的話，那么b是x的減函數，即b=b(x)。如果加害人遵守法定標準，那么加害人的成本就是x-b(x)。如果他存在過失，因此承擔責任，那么他的成本就是x-b(x)+[1-p(x)]A。由于存在非法利益，所以加害人最小化其成本的點不是最佳預防的一個定值，而是在小于該定值的某一點。這樣，加害人就存在不遵守法定標準的激勵。如果補償性損害賠償再加上懲罰性損害賠償，而該懲罰性賠償數額等于加害人從非法活動中得到的非法利益，就可能使加害人的成本最小化點恢復到最佳預防的定值。如果懲罰性賠償等于非法利益，加害人的成本收益曲線就類似于非故意的成本收益曲線。
為了使社會成本全部內化，懲罰性損害賠償應當等于非法利益，加上彌補實際損害的補償性損害賠償。如果D表示補償性的損害，q表示加害人承擔責任的可能性，P表示懲罰性損害賠償，那么
社會成本=x+(1-p)A
加害人的成本=x-b+(1-p)q(D+P)
如果社會成本等于加害人的成本，懲罰性損害賠償就讓加害人將社會成本實現了內化。這就意味著，根據上面兩個等式可以求出懲罰性賠償，即P的值。
如果懲罰性損害賠償恰好抵銷了加害人的非法利益，那么其成本函數就像普通的加害人在零責任時的狀態。懲罰性損害賠償就是一個好的措施來預防因為非法利益或者額外的成本而導致的故意的過錯。如果適用這種方法，懲罰性損害賠償的數額將會很高，這是因為故意過錯的非法收益或額外成本很高。
據此，Cooter的結論是，首先，懲罰性賠償只能作為一種非常的措施，適用于嚴重的故意過錯。懲罰性賠償不能被用來矯正損害計算的不完善①或者鼓勵訴訟。其次，懲罰性賠償的水平應當足以抵銷加害人從過錯中得到的非法利益或者遵守法律付出的額外成本。幸運的是，這種計算不需要非常精確就可以起到預防作用。最后，在嚴格責任案件中，懲罰性賠償只能在原告能夠證明被告存在故意過錯時適用②。
四、懲罰性賠償責任的類型化
民法典的制定，近年來是我國民法學界乃至整個法學界關注的熱點中的熱點。其中民事責任體系該如何與民法典有機地融合，學者們也在積極地進行研究。魏振瀛教授認為應當在民法典的總則編、債權編與侵權行為編分別規定民事責任，這是民事責任制度發展的需要和健全侵權行為制度的需要；責任的范圍不限于對價，對故意侵害他人人身，造成他人精神損害，情節嚴重的，司法機關有權依法裁決侵權行為人承擔懲罰性賠償金③。梁慧星教授領導的國家社會科學基金項目《中國民法典立法研究》的子項目之一《中國民法典·侵權行為法編建議稿》中明確寫入了懲罰性的賠償責任。在該建議稿第五章《侵權的民事責任》第（二）部分《損害賠償》中，第九十一條規定了懲罰性的賠償：故意侵害他人生命、身體、人身自由、健康或具有感情意義財產的，法院得在賠償損害之外判決加害人支付不超過賠償金3倍的懲罰性賠償金。張新寶教授在這個建議稿的《理由概說》中談到：
“懲罰性賠償是指超過實際損害的范圍判決加害人或者對損害負有賠償義務的人對受害人予以額外的金錢賠償。廣義的懲罰性賠償包括精神損害賠償，狹義的懲罰性賠償則只是法律對特定情況下的加害行為規定的具有懲罰性的金錢賠償。這里規定的是狹義的懲罰性賠償④。德國侵權行為法中，一直拒絕狹義的懲罰性賠償，歐洲大陸國家的多數情況也與德國類似⑤。而在英美侵權行為法中，懲罰性賠償則在一定范圍內得到適用。懲罰性賠償被認為是普通法侵權行為法中的特有制度①。由于侵權行為法具有教育和懲戒的功能，因此規定懲罰性賠償，要求一些故意嚴重侵害他人重要人身權的加害人承擔懲罰性賠償的責任，有利于發揮侵權行為法的這一功能。
“在起草本條條文時，課題組對規定懲罰性賠償沒有爭議，但是對規定懲罰性賠償的倍數則有不同認識。可以參照的是消費者權益保護法規定的雙倍賠償。最后確定懲罰性賠償金不超過正常賠償金的3倍。在實際適用中，法官可以根據不同的案情判決1倍的懲罰性賠償、2倍的懲罰性賠償或3倍的懲罰性賠償，但是不得超過3倍。
“懲罰性賠償的適用有兩個前提：其一，加害人有故意；其二，侵害的客體是他人的生命、健康、身體、人身自由權或者具有感情意義的財產。因此，在適用無過錯責任原則的案件中，一般不得判決受害人或對損害負有賠償義務的人支付懲罰性賠償，除非原告在訴訟中能夠證明加害人有故意的過錯②。
我們已經欣喜地看到懲罰性賠償制度在我國已經進入了立法的準備階段。但筆者認為，僅適用在侵權行為法領域的懲罰性賠償制度是不完整的。類型化為以下的幾個模式，可能是比較好的選擇：
1、消費和服務領域的懲罰性賠償責任
消法已經作出了規定，實踐證明它的運行是良好的。越來越多的案例帶給我們的信息是，懲罰性的賠償制度在消費和服務領域發揮的作用令人矚目。天津一消費者因購買商品房受欺詐一案，充分說明了我國法律對消費者權益保護力度空前加大了。
案例：空中花園子虛烏有 雙倍賠償自食其果
１９９３年初，天津天安房地產開發有限公司通過印發宣傳材料等方式銷售其 所興建的紫金花園期房。該宣傳材料稱紫金花園第２４～２６層房屋附設空中花園 及泳池，并印有三面臨窗封閉式空中花園的圖片。同年７月１２日，畢衛軍根據該 宣傳材料及天安公司工作人員介紹，與天安公司簽訂了購買紫金花園第２座第２５ 層Ｂ單元期房的訂購書，并于當日及７月３０日分兩次付清購房款１９６２４０美 元。同年１２月９日，畢衛軍與天安公司訂立了正式的房屋買賣合同。１９９６年 ６月２８日，天安公司按約向畢衛軍交付房屋。畢衛軍經查驗發現該房屋所附花園 結構為四周僅有鐵欄圍護的全開放式露臺，與宣傳材料中圖片所顯示的三面臨窗全 封閉式空中花園嚴重不符，且房屋質量有嚴重問題，故向天津市第二中級人民法院 提起訴訟，請求法院判令解除雙方房屋買賣合同，責令天安公司返還購房款１７４ ６５３６元人民幣，并按購房款額的一倍賠償損失。
天安公司答辯稱：紫金花園在建設過程中并未對設計作任何更改，所售房屋與 預售時所作宣傳毫無區別，不存在欺詐。
審判結果 ：
天津市第二中級人民法院經審理認為：天安公司印發的宣傳材料與房屋實際狀 況嚴重不符，其行為應認定為欺詐行為。根據《消費者權益保護法》第二條、第三 條、第十九條、第四十四條、第四十九條之規定，判決如下： 一、畢衛軍與天安公司訂立的房屋買賣合同予以解除；二、天安公司于判決生效之日起十日內，返還畢衛軍購房款１７４６５３６元 人民幣，并賠償畢衛軍損失費１７４６５３６元人民幣。
天安公司不服一審判決，向天津市高級人民法院提起上訴。天安公司上訴稱： 在預售房屋時沒有進行虛假宣傳誤導消費者的行為，且雙方所簽合同明確規定“本合同構成雙方關于買賣該房產的全部協議內容，并取代之前的一切資料提供”。因 此不能因訟爭房屋實際狀況與宣傳材料不符而認定是虛假宣傳，并判令其雙倍返還 購房款。
天津市高級人民法院經審理認為：畢衛軍是依據天安公司所提供的宣傳材料決 定購買房屋并支付購房款的。在此之后雙方補簽購房合同中雖有“取代之前一切資料提供”的字句，但該合同并未涉及對空中花園宣傳結構的約定，因此不能取代宣傳資料的內容。且天安公司聲稱并未對設計作任何更改，則進一步說明其具有欺詐 、誤導消費者的故意。二審法院依據《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定， 經調解雙方于１９９８年２月２４日自愿達成如下調解協議：合同解除；天安公司 返還畢衛軍購房款１７４６５３６元人民幣，賠償畢衛軍損失９７８４８４元人民 幣。
在本案中，天安公司行為構成欺詐，因欺詐行為而訂立的合同應認定無效。但 對于無效合同給畢衛軍所造成的損失應采取什么賠償原則？有人主張適用《民法通則》按實際損失進行賠償，有人主張適用消法進行懲罰性賠償。我們認為，依照民法理論損害賠償的范圍以受害人的實 際損失為限，而懲罰性賠償則不僅要賠償受害人實際損失，還要增加一定的賠償金 額。相對于民法通則的規定來說，消法第四十九條是“特別法”，應優先于“普通法”而適用，對經營者經營商品活動所實施的欺詐行為應適用懲罰性賠償金制度 。同時，第四十九條規定對消費者來說，為任意性規定，主張經營者承擔懲罰性賠 償責任的權利在消費者一方。根據民事權利特點，消費者可以主張這一權利，也可以放棄這一權利，但一經提出，經營者則必須按照消費者的要求進行賠償。本案中 畢衛軍將雙倍返還作為一項訴訟請求提出，法院應予支持①。
2、嚴重的故意過錯——包括侵權和違約
從懲罰性賠償責任的懲罰和遏制功能出發，適用的范圍顯然應當加以明確的限定。從兩大法系代表性國家的立法例和判例來看，均未見到輕微的過失被課以懲罰性賠償的先例。除特別法（在我國主要是消法）對懲罰性賠償責任的規定之外，其他的適用應限定在嚴重的故意過錯，或直接表述為“惡意侵權”或“惡意違約”。中央人民廣播電臺資深記者徐迅律師在2000年6月對上海社會科學院魏永征研究員就香港《壹周刊》誹謗希望工程一案進行訪談時，魏永征研究員即談到：“……有一個案例，是兩家新聞媒介打誹謗官司，判賠10萬元，數額并不高，但法官說這是懲罰性賠償，因為敗訴方態度不好。還有香港大學教授張五常告媒介的案子，初審判決300萬，也是說這是懲罰性賠償，后來在二審時和解了。懲罰性賠償的適用，原告必須證明被告是惡意的。當然，操作同理論是兩回事，操作中就是討價還價了，香港大陸都一樣。現在我看到一些文章，有學者提出我們也應該有懲罰性賠償制度，對于一些惡劣的誹謗行為，或者其他的侵權行為，應當以金錢的方式給予懲罰。但是這些還基本停留在學理上，實踐中還沒有見到案例②。”
雖然美國司法部的研究表明，懲罰性賠償主要適用于合同案件，它在合同領域中的適用是侵權案件的3倍③，但在我國，有學者認為懲罰性賠償適用范圍主要應限于侵權行為責任，在合同責任領域應當盡量限制它的適用范圍。其原因在于：第一，違約損害賠償與侵權損害賠償的補救目的不同；第二，兩種責任對于是否懲罰過錯行為不同，侵權行為責任以過錯責任原則作為一般原則；第三，關于損害的確定性不同；第四，如果在合同責任中包括懲罰性賠償金，不僅無法鼓勵交易，而且可能會嚴重防礙交易的進行，不利于市場經濟的繁榮④。還有的觀點說，在違約責任中盡管也要考慮過錯，但違約損害賠償主要考慮的是違約行為以及違約是否具有正當理由，不管違約當事人在違約時主觀上是故意還是過失。違約責任中也沒有必要對嚴重過錯的行為進行懲罰⑤。
筆者認為，考慮到我國正處在社會主義市場經濟高速發展時期，從鼓勵交易的需要出發，對懲罰性賠償范圍進行適度的限制，即限定在“惡意違約”，就能夠兼顧當前各方面的利益。如果完全排斥懲罰性賠償在合同領域的適用，則無異于“殺雞取卵”。何況，我國現行法律亦主張懲罰性賠償在合同法中的適用，象消法中的懲罰性賠償金存在的前提就是一個有效（如果沒有對國家利益造成損害）的消費合同；《中華人民共和國合同法》第一百一十四條第二款的規定，亦已構成了對懲罰性損害賠償的默許：“約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。”該規定對約定違約金“過分高于”損失的情況予以“適當”的干涉，那么，對“略高于”和尚不屬“過分”的“高于”，是允許其存在的。
王利明教授在研究當中，特別提到了對毆打他人的行為適用懲罰性賠償的必要性。他指出：對于毆打他人但未構成犯罪的行為，可以適用懲罰性賠償來代替精神損害賠償。理由在于，可以確定明確的賠償標準；可以制裁不法行為人，遏制不法行為的發生；可以充分補償受害人所受的損失，實現社會的正義。在懲罰性賠償被法律肯定的情況下，即使行為人只是打了他人一耳光或者一拳頭，也要為此付出沉重的經濟上的代價。對那些惡意的、動機惡劣的不法行為人應當使其承擔更重的賠償責任。假如沒有懲罰性賠償，則可能不但起不到制止毆打行為的作用，反而使有錢的人獲得通過花錢毆打他人的權利。實際生活中有的不法行為人在毆打他人后，公然扔下數百元錢揚長而去的事時有所聞，這樣的行為是對法律的戲弄，對社會正義的挑釁。懲罰性賠償的運用也會形成有效的利益機制，刺激受害人主張權利，制止毆打他人的不法行為人。除毆打他人的行為以外，對于惡毒地辱罵他人并造成損害、性騷擾、非法拘禁等尚未構成犯罪的民事違法行為，也可以考慮懲罰性賠償⑥。
3、故意犯罪的附帶民事賠償理應具有懲罰性
我國《刑事訴訟法》第七十七條規定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產。”這里規定的就是附帶民事訴訟，是公安司法機關在刑事訴訟過程中，在解決被告人刑事責任的同時，附帶解決被告人的犯罪行為所造成的物質損失的賠償問題而進行的訴訟⑦。2000年12月最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款明確規定：“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”。2002年7月15日在法釋〔2002〕17號《關于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復》中更進一步指出：“ 根據刑法第三十六條和刑事訴訟法第七十七條以及我院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第一條第二款的規定，對于刑事案件被害人由于被告人的犯罪行為而遭受精神損失提起的附帶民事訴訟，或者在該刑事案件審結以后，被害人另行提起精神損害賠償民事訴訟的，人民法院不予受理。”當然，最高法院對于《刑事訴訟法》的明確規定作出的司法解釋無疑是正確的，這樣有助于維護法律的嚴肅性和權威性，但是法律本身的規定是否合理頗值得商榷。正因為此類規定的限制，許多非財產性的損害賠償無法得到救濟，而在這些個案中大多數是故意犯罪所附帶的民事訴訟，其侵犯他人的財產及人身的犯罪行為的嚴重程度足以達到應給以懲罰性賠償的程度。最高人民法院《關于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規定》第二條又規定：“被害人因犯罪行為遭受的物質損失，是指被害人因犯罪行為已經遭受的實際損失和必然遭受的損失。”又一次明確了“補償性”的原則。
筆者認為，在刑事附帶民事訴訟中，完全應當適用精神損害賠償和懲罰性賠償原則，理由是：第一，犯罪嫌疑人在被人民法院確認有罪的情況下，被課以刑罰，固然是對被害人（限于自然人）精神上的一個慰藉；但是犯罪行為是對社會秩序和被害人的權利的嚴重侵犯，其嚴重性多達到了國家主動干預的程度，所以，從附帶民事賠償的角度對這種故意過錯行為施加精神損害賠償和懲罰性的賠償，是與立法精神不相悖的；第二，附帶民事訴訟在形式上雖然有別于普通的民事訴訟，但其在本質上和實體法的適用上不應當與普通的民事訴訟有任何不同；第三，在刑事附帶民事訴訟的被告人的行為構成刑法分則第三章第一節規定的銷售偽劣商品罪的情況下，如果不追究侵權人的刑事責任，被害人可以根據消法獲得加倍的懲罰性賠償；在被告人被追究刑事責任的情況下，被害人反倒無法通過附帶民事訴訟獲得加倍的賠償——這完全陷入了一個怪圈，無論從實體上還是程序上觀察，都是不合理的。
4、關于妨害民事訴訟的行為
本文第一部分提到，消法第四十九條的規定是我國民事實體法律中對懲罰性賠償的唯一的明確規定。但實際上，類似的規定此前已出現，但并非在民法及其特別法中，而是規定在民事訴訟法典之中。《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規定：“ 被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。”最高人民法院更進一步指出：“民事訴訟法第二百三十二條規定的加倍支付遲延履行期間的債務利息，是指在按銀行同期貸款最高利率計付的債務利息上增加一倍；被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行非金錢給付義務的，無論是否已給申請執行人造成損失，都應當支付遲延履行金。已經造成損失的，雙倍補償申請執行人已經受到的損失；沒有造成損失的，遲延履行金可以由人民法院根據具體案件情況決定”⑧。顯然，這些規定的性質都是懲罰性賠償，但其發生根據卻不是任何違約行為或侵權行為，而是妨害民事訴訟的行為⑨。這種懲罰性的賠償，是對遲延履行行為的制裁措施，即強制被執行人加重承擔遲延履行的經濟責任⑩。這種規定，無疑具有進步意義，且具有懲罰性賠償所應當具有的全部功能。
值得注意的是，這種規定仍有其局限性。筆者認為，在妨害民事訴訟的行為中，還有一類應當引起我們的關注。這就是偽造、毀滅重要證據的行為。對此類行為課以懲罰性賠償的必要性理由有三：第一，直接引起對方當事人訴訟成本的增加。為了查明證據的真偽，對方當事人須舉出相反證據證實自己的主張，人民法院也不得不投入更多的司法資源；因重要證據的毀滅使對方當事人的訴訟請求不能順利實現，直接造成財產上的損失；第二，此類行為在主觀上完全出于惡意，除國家對其進行處罰外，還應向對方當事人增加賠償，以進一步對之進行遏制；第三，根據《民事訴訟法》第一百零二條第一款前段的規定， 訴訟參與人或者其他人偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留。法院對此類行為采取的強制措施，不是應當，而是可以。如果法院未對妨害民事訴訟的人采取強制措施，那么對方當事人就沒能得到任何救濟（包括財產上的和精神上的），這是違反公平原則的。
五、簡單的結論
懲罰性賠償責任在主觀上要求以“故意”或“惡意”為前提，在客觀上不以給對方當事人造成直觀的實際損失為必要；發生的根據應是廣泛的，包括但不限于產品責任、其他民事侵權責任和違約責任，更及于故意犯罪和妨害民事訴訟之行為。當然，為了避免那些引起爭議的副作用，在適用范圍和額度上以立法的形式明確規定，乃是當務之急。
懲罰性賠償責任越來越多地出現，并盡早在立法上得到廣泛的確認，這是我國民事責任制度發展的需要，也是民法學發展的需要。
《古埃及記》中記載：“如果一個人殺了或賣掉他從別人那兒偷來的一頭牛或一只羊，他就要賠償人家五頭牛或四只羊。”11《漢謨拉比法典》中也有相似的規定。12
知古鑒今。在法學研究領域亦是如此。
（全文完，2002年9月6日）
總共5頁 [1] [2] 3 [4] [5]
上一頁 下一頁
