[ 孫斌 ]——(2013-9-9) / 已閱16927次
建議：勞務派遣單位與勞動者簽訂的合同由于受勞務派遣期限的限制，勞務派遣單位與勞動者簽訂兩年以上勞動合同是符合現實的，對勞動者工作年限達到十年以上或者在第三次簽訂勞動合同時簽訂無固定期限勞動合同反而不切實際。
再者《征求稿》第二十七條將勞務派遣合同到期給予經濟補償范圍縮小化，將形成今后在勞務派遣中簽訂無固定期限勞動合同成為特例。
就勞務派遣單位而言，受勞務派遣協議期限的影響也不主張簽訂無固定期限勞動合同，勞動合同期限與勞務派遣協議一致將成為今后簽訂勞動合同的主流方向。勞務派遣協議到期勞動合同同時到期，也不需要支付經濟補償。否則與簽訂無固定期限勞動合同勞動者解除勞動合同，勞務派遣單位將支付一筆不菲的費用。
第十一條〔試用期〕勞務派遣單位可以依法與被派遣勞動者約定試用期。勞務派遣單位與同一被派遣勞動者只能約定一次試用期。
勞務派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等不屬于勞動合同法規定的試用期。
建議：試崗期與試用期雖然與勞動合同法規定的試用期有一定的區別，但在試用第一次與勞務派遣單位簽訂勞動合同人員而言，兩者又可等同適用，否則勞務派遣單位在試用期內解除勞動合同沒有適用的依據。
另外要考慮的是對兩次以上試崗期或試用期不合格的勞動者，在退回勞務派遣單位后是否可以解除勞動合同？筆者認為對連續兩次在試用期或者試崗期被退回的被派遣勞動者，應屬于勞動合同法第四十條第二款規定“勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的”情形，勞務派遣單位有權解除勞動合同。
建議本條第二項作以下修改，并增加第三項規定：
勞務派遣單位與用工單位約定的試崗期或試工期等雖不屬于勞動合同法規定的試用期，但可約定在第一次與勞務派遣單位簽訂勞動合同人員試用期內。
連續兩次在試用期或者試崗期被退回的被派遣勞動者，屬于勞動合同法第四十條第二款規定情形，勞務派遣單位有權與被派遣勞動者解除勞動合同。
第十二條〔勞動合同內容〕勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，除應當載明勞動合同法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位、與用工單位同類崗位勞動者同工同酬等情況。
建議：建議勞動合同內容與《征求稿》第七條規定相一致，并作以下修改：
勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同，除應當載明勞動合同法第十七條規定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位及該崗位具體類型、與用工單位同類崗位勞動者同工同酬等情況。
第十四條〔核實勞動合同訂立情況〕勞務派遣單位在派遣勞動者前應當向用工單位提供與被派遣勞動者簽訂勞動合同情況的證明。
用工單位在接受被派遣勞動者前應核實勞務派遣單位與被派遣勞動者簽訂勞動合同情況。
用工單位使用未與勞務派遣單位簽訂勞動合同的被派遣勞動者，視為與被派遣勞動者建立勞動關系，應及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自用工之日起計算。
建議：現實中被派遣勞動者在沒有與勞務派遣單位簽訂勞動合同的情況下，直接到用工單位工作的情況比較多。本條第二項規定雖有利于勞務派遣單位及時與勞動者簽訂勞動合同，但更多的情況是勞動者事后又與勞務派遣單位補簽勞動合同的問題。對于這種事后補簽勞動合同的效力必須加以約束，否則第三項規定在實際中沒有適用的價值。建議本條增加第四項規定：
被派遣勞動者與用工單位視同勞動關系后，勞務派遣單位要求補簽勞動合同行為應為無效，勞動者不存在勞動關系上的雙重勞動關系。
第十八條〔繼續履行〕勞務派遣單位行政許可未延續或者被撤銷、吊銷、注銷的，已依法訂立的勞動合同和勞務派遣協議繼續履行至期限屆滿。
建議：勞務派遣單位在沒有獲得勞務派遣行政許可的情況下，繼續從事勞務派遣業務將存在重大的隱患。
如果公司繼續經營而不主要從事勞務派遣業務的，其更多的精力將放在新的業務上。勞務派遣業務日常維護只是應對，根本無力維護被派遣勞動者的權益。
如果公司不愿意繼續經營并抽逃資金進行應對的話，一旦沒有及時支付被派遣勞動者工資，被派遣勞動者單方面解除勞動合同（這一情況特別對已退回勞務派遣單位的勞動者或尚未派遣到新用工單位的勞動者不利），用工單位將為支付經濟補償承擔更大的連帶責任。
這一規定可能只適用于一種類型的勞務派遣公司，即用人單位或者所屬單位出資或者合資成立的勞務派遣單位。由于是向本單位或者所屬單位派遣勞動者，從事勞務派遣業務又不需要獲得勞務派遣行政許可，逃脫了人保部門的監管，可以無顧忌地損害“被派遣勞動者”利益。
筆者認為在勞務派遣單位尚未獲得勞動派遣行政許可的情況下，可以約定六個月調整期或者過渡期，由勞務派遣單位與用工單位協商妥善安置被派遣勞動者，到期仍未獲得行政許可的勞動合同終止。同時還應將未獲得行政許可列入勞務派遣協議提前解除的條件之一。建議本條應作以下修改：
勞務派遣單位行政許可未延續或者被撤銷、吊銷、注銷，如屬于行政許可被撤銷、吊銷、注銷情形的，給予6個月期限與用工單位協商妥善安置被派遣勞動者，被派遣勞動者安置后原勞動合同終止，
勞務派遣單位行政許可未延續或者被撤銷、吊銷、注銷，如屬于行政許可未延續情形的，給予6個月期限重新提出勞務派遣行政許可申請，并與用工單位協商妥善安置被派遣勞動者，到期仍未獲得勞務派遣行政許可的原勞動合同終止。
勞務派遣單位行政許可未延續或者被撤銷、吊銷、注銷，為勞務派遣單位與用工單位簽訂的勞務派遣協議提前解除的必備條件之一。
第二十一條〔禁止轉派遣〕用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。
建議：對轉派遣行為筆者認為應在立法上確定一個更嚴厲的懲罰措施，即用工單位實施轉派遣的視為用工單位與轉派遣的勞動者存在勞動關系。建議本條作以下修改：
用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位，用工單位實施轉派遣行為視為與被派遣勞動者建立勞動關系，用工單位應及時補訂勞動合同，勞動合同起始時間自實施轉派遣行為之日起計算。
第二十四條〔被派遣勞動者解除勞動合同〕被派遣勞動者可以依照勞動合同法第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。
被派遣勞動者提前三十日以書面形式通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。被派遣勞動者在試用期內提前三日通知勞務派遣單位，可以解除勞動合同。
建議：勞動者依據勞動合同法第三十八條與勞務派遣單位解除勞動合同，也說明在《征求稿》第四、五條確定的輔助性崗位確定違法、違規并損害被派遣勞動者利益的情況下，被派遣勞動者有權單位方面解除勞動合同，并要求支付經濟補償。
由于勞務派遣單位只是單一的勞務輸出，對具體勞動過程中應規范的行為不能作出具體規定，只能依從于用工單位的規章制度，故用工單位的規章制度作為處理勞動關系的重要依據，也是用人單位規章制度的重要組成部分。因此用工單位管理、規范被派遣勞動者的規章制度等同于用人單位的規章制度，被派遣勞動者依據勞動合同法第三十八條第四款規定解除勞動合同，這在法律上是成立的。
第二十六條〔變更協商不一致時解除勞動合同情形〕勞務派遣單位維持或提高勞動合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位，勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同。勞務派遣單位降低勞動合同約定條件，將被用工單位退回的被派遣勞動者改派新用工單位的，勞動者不同意的，勞務派遣單位不得以此為由解除勞動合同。
建議：由于勞務派遣單位與勞動者之間的勞動合同受勞務派遣協議的影響。要認定勞務派遣單位維持、提高、降低勞動合同約定條件，在現實中是比較困難的。勞務派遣協議的簽訂是一種商業行為，在加上勞動合同約定條件在勞動合同中的規定本身比較模糊。下一個勞務派遣協議的約定條件是高是低，不是勞務派遣單位、勞動者所能左右的。如果單一從勞動關系角度看待這一問題，以工資金額、福利待遇等為標準，將會引起一系列不必要的糾紛。
另外為防止勞務派遣單位任意解除與勞動者的勞動關系，本條應在工作地點上作出一定限制，約束勞務派遣單位利用這一點故意排擠勞動者。建議本條作以下修改：
被用工單位退回的被派遣勞動者，勞務派遣單位改派到新用工單位勞動者不同意的，勞務派遣單位可以解除勞動合同。但新用工單位與舊用工單位工作地點相距較遠，造成勞動者上班出行上不便的除外。
第二十七條〔妥善安置被派遣勞動者勞動合同終止〕勞務派遣單位被依法宣告破產、吊銷營業執照、責令關閉、撤銷或者決定提前解散的，經與用工單位協商妥善安置被派遣勞動者后，原勞動合同終止。
建議：勞務派遣單位勞動者在是否實際用工上主要分為兩類：一類是正在用工單位工作的勞動者，另一類為被用工單位退回的勞動者以及尚未派遣到新用工單位工作的勞動者。
本條只解決了第一類勞動者問題，第二類勞動者問題沒有說明。建議本條增加第二項規定：
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