[ luo920824 ]——(2009-10-20) / 已閱51147次
在程序上，原告如不服勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)的不予受理申訴通知，有權(quán)依法向法院起訴，但起訴的理由應(yīng)當(dāng)是對(duì)“不予受理申訴”不服的理由，法院審理的標(biāo)的首先也應(yīng)當(dāng)是針對(duì)勞動(dòng)爭議仲裁委作出的“不予受理申訴”的處理是否成立，成立的，則駁回原告的訴訟請(qǐng)求;不成立的，則繼續(xù)審理有關(guān)勞動(dòng)爭議的內(nèi)容。工傷事故賠償屬勞動(dòng)爭議的內(nèi)容，在勞動(dòng)仲裁委對(duì)原告的仲裁申請(qǐng)以不屬《勞動(dòng)法》調(diào)整范疇為理由作出不予受理的處理的情況下，原告是不能以陳克斌與被告之間簽訂的合同系勞動(dòng)合同為理由，直接向法院提起工傷事故損害賠償訴訟的，因此，原告的起訴屬訴因錯(cuò)誤。如果法院有權(quán)不依原告的訴因?qū)徖恚敲词紫纫矐?yīng)當(dāng)就勞動(dòng)爭議仲裁委作出的“不予受理申訴：”的處理是否成立作出認(rèn)定，在此前提下再?zèng)Q定如何處理其它問題。
（編寫人：彭齊振 汪燕春 楊洪逵）
本文作者評(píng)析
本案的關(guān)鍵問題是陳克斌的工作是勞務(wù)承攬還是事實(shí)勞動(dòng)合同；
就法律公正而言，人民法院的裁判結(jié)論應(yīng)依據(jù)法理來推導(dǎo)出對(duì)事實(shí)的認(rèn)定，而不是對(duì)事實(shí)生硬認(rèn)定，且這樣認(rèn)定不合法理。筆者不妨依據(jù)案情做幾個(gè)變例，然后依據(jù)法理來進(jìn)行推導(dǎo)。
根據(jù)案情看被告產(chǎn)業(yè)公司的下屬部門景區(qū)清潔公司并非不想與陳克斌簽訂合同，而是原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的合同期限未滿，故公司暫不與陳克斌簽訂合同。如果甄某的合同期限已到，景區(qū)清潔公司與陳克斌簽訂了合同，陳克斌就與被告產(chǎn)業(yè)公司形成了勞動(dòng)關(guān)系。但這一紙合同的簽訂，依法院的裁判結(jié)論和評(píng)述先生們的理論就改變雙方的權(quán)利和義務(wù)。而此時(shí)陳克斌交付的勞動(dòng)成果沒有改變，被告產(chǎn)業(yè)公司支出的報(bào)酬沒有改變，卻改變雙方的權(quán)利和義務(wù)。被告產(chǎn)業(yè)公司由于與陳克斌簽訂合同就要多出幾項(xiàng)投入，即要為陳克斌提供勞動(dòng)工具和勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)及勞保福利，還要承擔(dān)陳克斌的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。而陳克斌因?yàn)榕c被告產(chǎn)業(yè)公司簽訂了合同，就多了幾項(xiàng)權(quán)利，而且不需承擔(dān)自已的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。
事實(shí)上，簽訂合同是經(jīng)濟(jì)社會(huì)中強(qiáng)者支配弱者的，對(duì)于弱者而言，幾乎是沒有什么簽訂合同的自由可言。能夠自由的簽訂合同的當(dāng)事人往往是實(shí)力平等。倘若強(qiáng)者和弱者之間的交易。情形就可能變得扭曲。此所謂強(qiáng)者，是由于工作供需關(guān)系而使其具有了強(qiáng)者的優(yōu)勢地位。而強(qiáng)者為了獲取利益的最大化，往往會(huì)利用弱者對(duì)工作的迫切需要乘人之危不簽訂合同來減少投入和規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。這是對(duì)公平原則最大的破壞。
再將案情變動(dòng)一下。如若陳克斌是某服務(wù)公司雇員，給被告產(chǎn)業(yè)公司提供勞務(wù)服務(wù)。那么陳克斌的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)就由某服務(wù)公司承擔(dān)，某服務(wù)公司為什么要承擔(dān)陳克斌的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，那就是說某服務(wù)公司作為雇主獲取了陳克斌的勞動(dòng)剩余價(jià)值。在這里面有一個(gè)問題，那就是說被告產(chǎn)業(yè)公司怎么向某服務(wù)公司支付報(bào)酬，也就是說陳克斌的勞動(dòng)價(jià)值如何計(jì)算。[[勞動(dòng)合同法]]第八十一條規(guī)定：用人單位不與勞動(dòng)者簽訂合同的需付行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的雙倍工資。這條法律只是繼承[[勞動(dòng)法]]精神，因?yàn)楣べY只是勞動(dòng)者報(bào)酬的一部分，其它如勞動(dòng)福利勞動(dòng)安全保護(hù)和效益獎(jiǎng)金等。如被告產(chǎn)業(yè)公司只向某服務(wù)公司支付原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的雙倍工資，某服務(wù)公司也無利可圖，因?yàn)檫@只是陳克斌的報(bào)酬。要怎么樣才能向某服務(wù)公司支付合理的報(bào)酬.
在標(biāo)準(zhǔn)的承攬合同中，如建設(shè)工程合同、裝修工程合同，定作人向承攬人支付報(bào)酬，其結(jié)算方式為：工作總成本〔材料費(fèi)＋人工工資-）×130％管理費(fèi)。那麼，被告產(chǎn)業(yè)公司應(yīng)當(dāng)向某服務(wù)公司支付的報(bào)酬為（原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的雙倍工資）×130的管理費(fèi)。
為什么要加管理費(fèi)，這就要討論雇傭關(guān)系中雇主責(zé)任和承攬關(guān)系中的定作人的法律責(zé)任了。在民法中規(guī)定，承攬人在承攬中應(yīng)自行承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，即承攬人在承攬事務(wù)中致他人損害，或自已損害或致承攬輔助人損害均由承攬人自己承擔(dān)，與定作人無關(guān)，除非定作人指示有過錯(cuò)。定作人有過錯(cuò)，造成他人損害的，定作人應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。而雇傭關(guān)系中雇員在執(zhí)行職務(wù)工作中致人損害，或造成他人損害，能夠證明雇員不是自己故意造成的，均由雇主承擔(dān)責(zé)任。
這是基于怎樣的法理：本案例評(píng)析專家祝銘山、彭齊振、汪燕春、楊洪逵以及工傷網(wǎng)的創(chuàng)建人張仕謙先生如是解釋，在雇傭關(guān)系中，雇員與雇主存在人身依付關(guān)系，可以對(duì)其管理監(jiān)督、可以對(duì)其制定勞動(dòng)紀(jì)律、并可對(duì)其進(jìn)行內(nèi)部處分。在承攬關(guān)系中定作人對(duì)承攬人則沒有上述權(quán)利。
應(yīng)該說先生們的解釋是錯(cuò)誤的，運(yùn)用法理不當(dāng)。在一個(gè)公平的法制社會(huì)里是沒有人生依附關(guān)系的，而且勞動(dòng)合同亦不是賣身契。至于管理、監(jiān)督，其性質(zhì)是怎個(gè)社會(huì)也沒弄清楚的，管理、監(jiān)督是權(quán)利或者是義務(wù)。將是本文論證的核心問題，也是界定承攬關(guān)系雇用關(guān)系重要元素。本文收錄的四個(gè)案例中，人民法院的審判詞均有這么一條關(guān)建詞、被告ＸＸＸ沒有到場管理監(jiān)督，或者是無權(quán)管理、監(jiān)督，故不應(yīng)該擔(dān)責(zé)這一條詞大有破綻。無權(quán)管理、監(jiān)督不應(yīng)擔(dān)責(zé)，可有權(quán)管理，監(jiān)督，那有怎么樣呢。法律責(zé)任的擔(dān)責(zé)方式和法律要追究是妨礙他人的權(quán)利和妨礙他人行使權(quán)利，以及不履行義務(wù)和履行義務(wù)瑕疵。應(yīng)當(dāng)說勞動(dòng)關(guān)系也是債的一種，是一種特殊的債務(wù)。那么管理、監(jiān)督在這種債的關(guān)系中表現(xiàn)的是債權(quán)還是債務(wù)就需要辯證了。債權(quán)是權(quán)利，意味著可以獲得某種利益，而債務(wù)是義務(wù)需要支付某種利益。管理，監(jiān)督是要投入成本的，需要支付某種利益，表現(xiàn)形式為義務(wù)。管理，監(jiān)督是怎么表現(xiàn)為義務(wù)，這就是剩余價(jià)值的作用了。勞動(dòng)者、雇員在勞動(dòng)中創(chuàng)造財(cái)富，獲取報(bào)酬，而報(bào)酬只是勞動(dòng)價(jià)值的一部分，其剩余勞動(dòng)價(jià)值歸雇主（用人單位）獲取。而這剩余勞動(dòng)價(jià)值就是雇主（用人單位）作為管理費(fèi)收取的。雇主（用人單位）收取了管理費(fèi)，就要承擔(dān)﹙雇員﹚勞動(dòng)者的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)，就要搞好管理監(jiān)督， 換句話說雇主有權(quán)獲得勞動(dòng)者的剩余勞動(dòng)價(jià)值即（管理費(fèi)），就有有義務(wù)承擔(dān)勞動(dòng)者的風(fēng)險(xiǎn) 也就說有義務(wù)進(jìn)行監(jiān)督管理。有義務(wù)監(jiān)督管理而不進(jìn)行監(jiān)督管理就是不履行義務(wù)，管理監(jiān)督不到位造成勞動(dòng)者自身和致他人損害就是履行義務(wù)瑕疵。
所以說人民法院的裁判詞的話語模式；應(yīng)為被告ＸＸＸ沒有管理監(jiān)督的義務(wù)，故不應(yīng)擔(dān)責(zé)。
在雇傭關(guān)系中雇主收取雇員的管理費(fèi)，就應(yīng)該承擔(dān)雇員的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。而在承攬關(guān)系中承攬人沒有向定作人交納管理費(fèi)。定作人沒有收取承攬人的管理費(fèi)，定作人沒有收取管理費(fèi)也就意味著沒有對(duì)承攬人的管理監(jiān)督責(zé)任，也不承擔(dān)承攬人的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)。承攬關(guān)系和雇傭關(guān)系中的雇主的法律責(zé)任和定作人的法律責(zé)任的區(qū)別就在這里。即一方當(dāng)事人雇用另一方當(dāng)事人做工，一方當(dāng)事人付給另一方當(dāng)事人報(bào)酬。而所付報(bào)酬的對(duì)價(jià)是工作總成本〔材料費(fèi)＋人工工資-〕×130％管理費(fèi)。即為承攬關(guān)系。如支付報(bào)酬的對(duì)價(jià)是工資的左右，即為雇傭關(guān)系。
回到本案：陳克斌與被告產(chǎn)業(yè)公司是雇傭關(guān)系（勞動(dòng)關(guān)系）還是勞務(wù)承攬關(guān)系，就要看被告產(chǎn)業(yè)公司支付的對(duì)價(jià)，如被告產(chǎn)業(yè)公司支付給陳克斌的報(bào)酬對(duì)價(jià)為（原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的雙倍工資）×130﹪ 的管理費(fèi)。則他們的法律關(guān)系勞為務(wù)承攬關(guān)系。如支付的對(duì)價(jià)原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的工資左右，則他們的法律關(guān)系為雇傭關(guān)系（勞動(dòng)關(guān)系。雙方的權(quán)利和義務(wù)受（勞動(dòng)法）的調(diào)整，其他的可在所不問。按照交易習(xí)慣，被告產(chǎn)業(yè)公司只會(huì)付給陳克斌的報(bào)酬相當(dāng)于原負(fù)責(zé)垃圾清除的甄某的工資左右，所以，他們的法律關(guān)系只能是雇傭關(guān)系。
林顯福訴玉環(huán)縣迅達(dá)集團(tuán)公司應(yīng)承擔(dān)受委托為其所雇工的工傷賠償責(zé)任案
{ 問題題示}工程承包人雇用的工人遭受人身傷害的，發(fā)包方應(yīng)否承擔(dān)賠償責(zé)任？
【案情】
原告：林顯福
被告：玉環(huán)縣迅達(dá)集團(tuán)公司[下簡稱迅達(dá)公司]
被告：鄭達(dá)贊
1997年上半年被告迅達(dá)公司因擴(kuò)建廠房和新建食堂，將所有的木工工和包給原告林顯福，雙方約定每工報(bào)酬58元計(jì)。原告接活后，又叫來被告鄭達(dá)贊等5人共同干活，原告與被告鄭灰贊等約定每工以55元計(jì)。被告鄭達(dá)贊等人在工作期間均由原告指派、安排具體工作事務(wù)被告迅達(dá)公司的門衛(wèi)將每天的做工人數(shù)均記錄在原告顯福身上。1997年6月17日原告向被告迅達(dá)公司領(lǐng)得一個(gè)多月的工酬金17727元支付給鄭達(dá)贊等人。1997年5月9日，鄭達(dá)贊與原告等人一起架設(shè)食堂的人字架被告鄭達(dá)贊腳踩在墻頭流水溝的水槽板上，因水槽板保養(yǎng)期已過，被告鄭達(dá)贊從墻頭摔下，爾后，被告鄭達(dá)贊到玉環(huán)縣第二人民醫(yī)院，溫州醫(yī)院第二附屬醫(yī)院治療達(dá)一十八天，醫(yī)院診斷其為：第十二骨椎分裂、凸出，醫(yī)生要求其臥床休息二個(gè)半月避重勞動(dòng)一年，期間被告也有門診治療。為此，被告鄭達(dá)贊共花去合理醫(yī)療費(fèi)5611元。為被告經(jīng)濟(jì)損失的負(fù)擔(dān)，三方經(jīng)多次協(xié)商未達(dá)成一致意見。1998年4 月一日，被告鄭達(dá)贊向玉環(huán)縣勞動(dòng)仲裁委申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁。同年8月14日，被告鄭達(dá)贊經(jīng)勞動(dòng)人事局鑒定為九級(jí)傷殘。同年12月8日，玉環(huán)縣仲裁委作出地裁決，認(rèn)為被告鄭達(dá)贊系原告雇傭，被告鄭達(dá)贊所受的傷是工傷，被告鄭達(dá)贊的損失應(yīng)由原告承擔(dān)責(zé)任被告迅達(dá)公司為受益人也應(yīng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任。據(jù)此，裁決原告賠償被告鄭達(dá)贊損失13722元被告縣迅達(dá)公司補(bǔ)償11259元。原告不服此裁決，向玉環(huán)縣人民法院提起訴訟。稱：其同被告迅達(dá)公司不是包工包料關(guān)系，而是點(diǎn)工關(guān)系。被告鄭達(dá)贊在被告迅達(dá)公司做木工，是受被告迅達(dá)公司建筑需要而委托雇工，不是其承包木工工程直接雇傭。所以對(duì)被告鄭達(dá)贊的傷害后果不承擔(dān)責(zé)任。被告迅達(dá)公司答辯稱：公司因擴(kuò)建廠房和新建食堂將木工工程發(fā)包給原告施工一工以58元計(jì)算，被告鄭達(dá)贊系原告雇傭，其工作內(nèi)容也由原告安排。1997年5月9日，由于原告末管理好，致使鄭達(dá)贊受傷。在其勞動(dòng)仲裁委仲裁時(shí)，公司考慮到自己是受益人適當(dāng)承擔(dān)補(bǔ)償責(zé)任，故同意仲裁委的仲裁結(jié)果。被告鄭達(dá)贊辯稱：自己到迅達(dá)公司做木工，工作均由原告安排和指派。同意縣勞動(dòng)仲裁委的裁決結(jié)果。
【審判】
玉環(huán)縣人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，原告在被告迅達(dá)公司做木工期間，系以自己的名義獨(dú)立的完成工作，被告迅達(dá)公司均無派人在場監(jiān)督、管理。被告鄭達(dá)贊系原告選任。他的工作內(nèi)容均由原告指派、安排，且被告鄭達(dá)贊的勞動(dòng)報(bào)酬，均由原告與被告迅達(dá)公司結(jié)算，原告領(lǐng)得酬金后支付給被告鄭達(dá)贊，從中獲取每工三元的差額。故原告與被告迅達(dá)公司之間的法律關(guān)系付合承攬關(guān)系的法律特征，原告與被告鄭達(dá)贊之間的法律關(guān)系付合雇傭關(guān)系的法律特征。原告與被告迅達(dá)公司雖約定每工58元計(jì)算酬金，但此僅是計(jì)算報(bào)酬的一種方式，本身不能反映具體的法律關(guān)系，故原告以此主張與被告迅達(dá)公司系雇傭關(guān)系，無法律依據(jù)，法院不予采納。原告主張受被告迅達(dá)公司委托叫被告鄭達(dá)贊做工，兩被告系雇傭關(guān)系，缺乏事實(shí)根據(jù)，法院不予采信。被告鄭達(dá)贊在勞動(dòng)過程中受到人身傷害，應(yīng)認(rèn)定為工傷，被告鄭達(dá)贊因工傷所受到的經(jīng)濟(jì)損失，可依照有關(guān)規(guī)定予以認(rèn)定，由作為為雇主的原告承擔(dān)賠償責(zé)任。被告迅達(dá)公司在訴訟中愿意承擔(dān)部分補(bǔ)償責(zé)任，法院予以準(zhǔn)許。依照〖中華人民共和國勞動(dòng)法〗第三條、第五十二條，〖中華人民共和國民法通則〗第一百零六條第三款第一百一十九條之規(guī)定，該院于1997年7月2日判決如下：
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