[ 黃士元 ]——(2003-1-23) / 已閱44296次
在當今英國，該案被認為是提供了有關品格證據的權威結論④。Lord Mackay認為，把“驚人相似性”作為判斷品格證據應否采納的唯一標準是不適當的（當然，在罪犯身份處于爭議之中的案件中，品格證據應足夠特殊，以至于能認定誰是罪犯⑤）。他重新設立了此種證據采納的標準，即證據的證明價值是否足夠大，以至于雖有偏見性影響，采納它仍是正當的。雖然這里的“證明價值”可以來自所謂“驚人相似性”，但各種各樣的案件情況卻要求該證明價值的獲得也是各種各樣的，其中“在時間和環境上的聯系”等因素就具有重要意義。也就是說，即使品格證據不與案件事實具有“驚人相似性”，如果當時的時間和環境等使其具有很大的相關性，那么該證據也應被采納。
有人擔心Lord Mackay把品格證據的可采性門檻降到不可忍受的程度。對此以下還有討論。還有一個問題就是Makin判例的地位問題。在DPP.v.P案中，Lord Mackay L.C曾引用Makin判例，但是沒對其加以討論。以后，也有些案例適用了該判例。這樣Makin判例是否被推翻，如果沒有，它與Mackay案例的關系如何處理，也是一個亟待解決的問題⑥。
（4）綜合分析
我們已經知道，英國法對待品格證據的出發點是：這些證據推定性不可采納。這倒不是因為這些證據被認為邏輯上不具有相關性，而是存在如下假定：采納這些證據會導致對被告的不公正評價。但是，如果品格證據與案中爭議問題有足夠程度的相關性，以至于其雖有偏見性影響，采納它仍是正當的，那么該證據就應該被采納。這里的“偏見性影響”指的是推理性偏見，即過高估計其證明價值（Lord Cross在Boardman案⑦中明確指出了這一點）。這就是說，當法官決定此種證據的可采性時，他首先假定這些證據總有使事實審理者過高估計其證明價值的危險，因此在衡量其是否采納時，就要考慮其是否有足夠的證明價值，使“過高估計”的負面效應在當時的情況下可以忽略。這里所要考慮的“當時情況”包括該證據的證明對象和案中其它證據的證明狀況。
當然，品格證據還涉及到倫理性偏見問題，即審理者以與證據的證明價值無關的因素認定被告有罪。由于倫理性偏見不象推理性偏見那樣，可以與證明價值之間進行有意義的直接的衡量比較⑧，因此要將其放在更大的背景中予以考察。這一背景就是對程序公正的影響。如果某一證據的采納將帶來如此大的倫理性偏見，使程序公正受到實質性的影響，那么它就不具有可采性，應根據《警察和刑事證據法》（簡稱PACE）第78條所規定的裁量排除規則予以排除。
綜上所述，品格證據總有導致事實審理者過高估計其證明價值的推理性偏見，因此應推定性排除，除非控方使法官相信其證明價值是如此之大，以至于過高估計的后果可以忽略。如果控方做到了這一點，這些證據又應被推定性采納，除非被告使法官相信采納它會嚴重影響程序的公正性。當然這種推定性采納被推翻應該是極其例外的情況。
B.美國①
（1）被告的品格證據
聯邦證據法一方面規定②：“有關某人品格或品格特征的證據不能用于證明該人在某特定場合的行為與其品格或品格特征相一致”，“其它犯罪、錯誤或行為的證據不能用來證明某人的品格以說明其行為的一貫性”，另一方面又承認，“如果出于其它目的，如證明動機、機會、意圖、預備、計劃、知識、身份或缺乏過失，或意外事件等”，其它犯罪錯誤或行為即可被采納。這就是說，它仍堅持禁止以被告的傾向性為基礎的推理③，而允許不以被告傾向性為基礎的推理，這顯然深受英國Makin判例的影響。
同時，根據聯邦證據法，被告可以提出自己的良好品格證據，而他一旦提出，控方就有提出其不良品格證據予以反駁的權利。被告可以通過以下方式提出其良好品格：自己作證，提供關于其名聲的證人證言，提供以評價方式作出的證人證言（即意見證言）。控方的反駁也可以采用名聲證言和意見證言的形式，其中在被告出庭作證時，控方還可以在交叉詢問中問及被告過去的犯罪、過錯和行為（此時，控方提出被告具體行為實例的目的是反駁被告所提出的良好品格證據，而不是證明被告有罪）。同時，美國的多數判例允許控方在交叉詢問被告的名聲證人時，追問他有沒有聽到與所提到的被告的品格特征有關的被告的具體行為實例，理由是名聲證人既然是敘述他所聽到的事，那么這種追問能澄清他的聽覺與證言的正確性。也就是說，在控方交叉詢問名聲證人時，其提到被告具體行為實例的目的在于驗明名聲證人的可信性，而非證明被告有罪。這三種證明方式中，被告的具體行為實例最具有說服力，但其缺點是更容易引起偏見、驚奇、消耗時間④，因此僅限于用在交叉詢問中，并受到其它限制（對此，下文將進一步予以討論）。意見證據以證人本人的知情和置信為依據，這種知情和置信往往因個人主觀偏好而有局限性。為了克服這種局限性，我們應象對待名聲證據一樣允許對方通過向該證人提問，來確認該證人是否知悉被告的有關具體行為，從而使其意見證言不為無源之水，而這又在一定程度上使意見證據演化為具體行為實例證據。基于此，在大部分司法判決中，普通法并不允許提出意見證據。聯邦證據法之所以允許意見證據作為被告品格的證明方式之一，是基于以下考慮：雖然名聲證據本身指的是被告所在社區對被告名聲的評價，但事實上，被告的名聲證人往往不是那些僅僅認識被告的人，而是對被告非常熟悉并具有強烈感情（strong feeling）的人。這種強烈感情使得他們所作出的有關被告在社區中的名聲的證言實際上只是他們對被告品格的評價而已，即所謂名聲證言只是偽裝的意見證言。正是由于認識到這一點，聯邦證據法的起草者認為，既然允許使用名聲證言，那就干脆也允許使用意見證言，只是在使用意見證言時，不能將其轉化成針對作為意見證言基礎的具體行為實例的爭執①。
被告提出自己的良好品格證據有時被稱為是被告“把品格交付爭議”，這種說法是不確切的，因為在這種情況下，被告的品格并沒有成為實質上的爭議，而只是被間接使用以證明被告因某種傾向而實施犯罪，存在爭議的仍是犯罪事實②。
聯邦證據法404（b）特別指出，其它犯罪、錯誤或行為證據，如果出于其它目的，如證明動機、機會、意圖、預備、計劃、知識、身份或缺乏過失，或意外事件等，可被采納。這一列舉方式并不是要窮盡此類證據的證明對象，并且這些證明對象本身也不是界限分明、互相獨立的。事實上，被告的其它犯罪、錯誤或行為可以用作證明除被告的犯罪傾向以外的其它任何目的，只是無論這些證據被用作何種目的，它還必須不被聯邦證據法第403條規定的排除規則所排除。
為了更好理解被告其它犯罪、錯誤或行為證據的使用，我們有必要對其證明對象作以下分析③：
①作為犯罪計劃或陰謀之部分的劣跡或犯罪前科。有關以前的犯罪行為或其他不端行為的證據可以提出以證明一種正在施行的陰謀或計劃的存在，而且該被告人受控的犯罪正是該陰謀或計劃的一部分或一個方面。更大陰謀的存在對于證明動機具有相關性，而動機又是證明所控罪行的旁證。更大犯罪計劃的證明也可以用來確認被告人的意圖，甚至可以用來確認其作為該犯罪實施人的身份。
②動機、機會、預備。與任何陰謀計劃都無關的以前特定犯罪行為的證據可以用來揭示該現行犯罪行為的動機、機會和預備。動機本身并非犯罪的法定要素，但是從實踐的角度來說，動機有可能與構成犯罪要素的某些其他事實問題具有相關性。例如：布什馬特殺死了弗雷德·斯蒂茲，然后當他發現斯蒂茲太太是他殺害其丈夫的目擊人時便把他也殺死了。布什馬特還殺死了斯蒂茲的女兒，當后者發現其母親的尸體時。在為殺害斯蒂茲的行為而對布什馬特的審判中，那其他的殺人行為將被允許用來說明動機。
人們對用以前的錯誤行為來證明動機存在很大的爭議。這主要因為動機證據的合法角色常常是不明確的而且是沒有得到認真分析的；它經常被公訴人和法官用作“百寶袋”式的詞匯。并且此種證據通常要求比其他任何種類的錯誤行為證據都更長且更含糊不明的無法驗證的推理鏈。某些動機證據中固有的危險就在于它對訴訟的介入會使陪審員們進行無根據的估測并屈從于不恰當的成見和偏見，由此可能造成“對無辜者的重大危險”。
“機會”是指被告有接近或出現在犯罪現場的機會或被告有實施被控犯罪所要求的特別技巧和能力。
③作案手法。公訴方可以證明該被告人實施其他犯罪或不端行為的方法與本案的十分相似，足以確定為習慣作案手法。換言之，此種犯罪方法猶如被告的簽名，足以確定是被告所為。當目前對該被告人指控的犯罪以完全相同的方式實施時，作案手法的證明就具有了相關性。例如：被告人被指控用“到我家去看一個奇妙的魔術表演”的許諾把一個兒童騙進一輛汽車后邊對其進行了猥褻。公訴方將被允許證明該被告人在最近一段時期內曾五次使用相同的方法把兒童騙進他的汽車然后進行性侵害。
④并無意外或過失。公訴方可以通過表明該被告人的相似行為來證明其當前受審的行為不是因為意外或過失，而是被告人明知知己在做什么。如果一個人不止一次地以一種方式進行某一行為，那他應知道他在干什么，而不可能僅僅是出于無知或誤會。
例如：布什馬特在一個月期間向弗雷德·斯蒂茲三次開槍。那前兩次開槍對證明第三槍并非過失來說具有相關性。當然，此處的其它具體行為既不要求與①中所說的具體行為那樣與被控行為一起構成統一的計劃，也不要求與③中的具體行為那樣，與被控行為極其相似，以至于可以表明這是被告的慣用作案手法①。
考慮到具體行為證據可能帶來偏見性影響，浪費時間，引起混亂，一些州和聯邦的巡回法院（circuit courts）對舉證方提出了較高的證明標準，認為這些具體行為證據要想被提出，舉證方必須通過清楚的、有說明力（clear and convincing）的證據證明（a），事實上被告確實有這些具體行為（b），被告以應受處罰的方式做出了這些行為（如果這些行為的應受處罰性（culpability）對這些行為的關聯性有重要意義）。而另一些巡回法院則認為，這一問題實際上是一個附條件相關性的問題，應遵循聯邦證據法104（b）的規定，即只要舉證方有足夠（sufficient）證據證明被告有具體行為，他就可以提出此被告的具體行為證據（此一觀點因最早在United States.v.Beechum②案中提出，因此又被稱為Beechum方法）。最高法院在Huddleston.v.United States③案中采納了Beechum方法，從而解決了上述聯邦巡回法院判例中的沖突。
根據聯邦證據法第413、414條，在性侵犯和騷擾兒童案中，上述有關品格證據的規則被廢除，取而代之的是傳統的相關性檢驗規則，即被告以前犯有此類犯罪的證據，可以考慮用來證明它所相關聯的任何事實。其理由是：性侵犯和騷擾兒童犯罪是很嚴重的犯罪，同時又是很難追究的犯罪。這些犯罪一般發生在私下（in private），控方一般缺少有力的實物證據，由此審判的爭執點很容易變成被告與被害人證言可靠性之比較。而實證調查也表明，那些曾犯性侵犯和騷擾兒童罪的人有很高的重犯率，因此以前曾犯此類罪行的證據具有較高的證明力，應可以用于證明被告犯被控之罪④。
（２）被害人的品格證據
為了支持辯護，刑事案件的被告人有時被允許提出受害人的品格證據。例如，為了支持正當防衛的辯護主張，被告人可以提出證明受害人具有暴力性格的證據。這樣做是為了得出受害人是首先進攻者的推論。這時起訴方為反駁被告，也可提出證明被害人一貫性格平和的證據（聯邦證據法404（a）（2））。
在聯邦證據法第412條通過以前，強奸或性侵害案件的控告人常常要受到關于其與被告人以外者之性行為的令人窘迫的交叉盤問。辯護律師努力證明被告之被控行為是被害人所同意的，或者聲稱該行為在某種程度上迎合了受害人的真實愿望。而法官不受約束地允許在交叉盤問中使用這種攻擊手段的事實，使得很多強奸受害人不愿意報案和提出指控。它偶爾還會導致不公正地無罪裁定，其基礎是那錯誤或沙文主義的觀念——該控告人是“自找”或“活該”⑤。
在婦女權益日益受到重視的時代，國會和幾乎所有州的立法機關都已頒布法律，來努力限制在強奸和性侵害案中使用以前的性行為證據。這些法律中，有的在設計上極為簡單，即禁止在交叉盤問中查問該控告人與被告人以外者的性行為。這些法律規定后面的公開的理由是：該控告人過去同意的與該被告人的性行為對所控侵害案件中是否同意的問題具有可爭議的相關性，而控告人名聲的證據和以前同意與其他人性交的具體證據則不具有相關性。在這種意義上，這些法律再次確認了美國法律對所謂“嗜好證據”的厭惡。就象那“一次作賊，永遠是賊”是個壞法則一樣，“一次愿意，永遠愿意”也是不好的⑥。
1978年，國會給《聯邦證據法》增加了一條所謂的“強奸盾牌條款”，即412條。該條不再是文字簡單的無條件禁止，而是以令人茫然的復雜形式起草的。分析該條款，我們可以得知：（1）有關提出強奸指控之受害人過去性行為的名聲或意見證據是絕對不能采納的。（2）有關提出強奸指控之受害人以前的具體性行為的證據一般也不能采用，但有一些重要的例外。該條第（2）款第（1）項規定了第一個例外，其適用于該過去行為的證據是“憲法規定應采用的”。它為刑事被告人保留了盡可能提出合法辯護意見的正當程序權利。如果一個法律不合理地限制了某刑事被告人提出相關性無罪證據的能力，那么它對該被告人的適用就是違憲的。例如，在一起強奸案中被告方提出控告人同意的問題上，不許被告方提出證明該控告人是妓女的證據就可能違背了正當程序的觀念，而阻止被告方證明該控告人因過去的不正當性行為而具有虛假指控該被告人的特殊動機也可能是憲法所不允許的。第412條第（2）款第（2）項（A）段規定了第二個例外，該例外允許使用在偵查或審判過程中發現被告人不是該精液來源的證據或者該被告人并沒有造成控告人所受傷害的證據。這等于婉轉地表明該被告人可以證明是其他人強奸了該控告人。最后，該條第（2）款第（2）項（B）段規定，該被告人可以提出他自己過去與該控告人的性關系的證據。盡管這不是決定性的，但它會導致雙方同意的問題①。
（3）證人的品格證據
在美國，證人的誠信問題可以由任何一方當事人通過提供意見證據和名聲證據來進行抨擊和支持，但受以下限制：（1）證據只能涉及證人可信或不可信方面的品行；（2）證明證人可信品行的證據只能在該證人的誠信已受到抨擊的情況下才能被采納。
在美國部分地區，交叉詢問可以用來揭示證人的犯罪前科和劣跡（不包括重罪前科），以證明其證言是不可信的。英國法一直允許交叉詢問者自由質疑證人，詢問那些據信可以表明其品格的以前不端行為的具體事件。但在美國，占主導地位的規則與此不同。美國的絕大多數司法區都不允許查問以前不端行為的具體事件，除非這些事件導致重罪判決或者與本案實質性問題有獨立的關聯性。《加利福尼亞州證據法典》第787條就規定有關過去不端行為的證據不得用于質疑的目的。然而，美國有些司法區遵循了上述英國規則，準許交叉詢問的問題涉及以前不端行為的具體事件，而且這似乎是發展的趨勢。《聯邦證據法》第608條第（2）款規定，為了抨擊某證人的可靠性，可以在對該證人的交叉盤問或者對其他為該證人之誠實與否的品格作證的證人的交叉盤問中，查問有關該證人行為的具體事件②。
在美國那些允許對以前的不端行為進行質疑的少數司法區內，交叉盤問者要受到他從證人那里所得回答的約束；證人的否認便宣告此問題的終結，除非其另行指控證人犯有偽證罪。換言之，以前不端行為的認可必須從接受質疑性交叉盤問的證人那里獲得。證明以前不端行為的外部證據不得用于反駁那些否認實施過這些行為的證人，除非有關該行為的證據具有某種獨立的接受依據。交叉盤問者可以強有力地重復該以前不端行為的問題，而且可以努力通過交叉盤問來使該證人低頭，但是，如果該證人堅持否認其以前行為，交叉盤問者就只得罷休，而不得提出有關的外部證據。《著名律師的重大訴訟案件》一書中有有關此規則的最好解釋：“......如果一位夫人出庭作證說該被告人偷了她的錢包，那么你就可以傳喚證人說明她根本沒有錢包，或者說她當時正在芝加哥，或者用其它任何東西表明她的錢包沒有丟。但是，如果你想證明她并非善良女子，那你就必須用她自己嘴里說出來的話來證明。你可以由一打證人來證明她開了一個賭場、或者虐待迷路的小貓、或者從事某些令人不滿的活動，但是如果她拒不承認（而且你必須問她），那你只能就此罷休。”當然，公訴律師如果確信該證人作了偽證，可以另行以偽證罪對該證人提起訴訟③。
作為一般規則，重罪前科的證據可以用來質疑一個證人的可靠性。這一規則根源于在英美早已廢除的古老的英吉利原則，即重罪犯根本不具有在法庭上提供證言的資格，因為重罪犯不值得信賴。在美國不同的司法區內，對證人進行質疑可以使用的重罪前科的種類亦有所不同。例如，有些州只允許使用涉及諸如偽證罪等道德上卑鄙行為的重罪證明。有幾個司法區甚至允許使用輕罪前科的證明，如果該犯罪涉及道德上卑鄙行為的話。重罪前科的簡單事實是完全可以查問的；但是交叉盤問者不得查問以前犯罪行為的細節，因為這往往會不恰當地耗費時間，而且可能造成針對該證人的不公正的偏見。如果該證人否認他以前曾被判有罪，那么該判決可以通過其它證據來證明，如經核實的判決書副本④。聯邦證據法第609條對證人重罪前科證據的使用作了詳細的規定，包括一般規則、時間限制、赦免、撤消或證明恢復名譽的效果、未成年人的裁判和上訴判決等條款①。其一般規則部分限定了重罪的范圍，規定：出于抨擊證人的目的，（1）有關非被告人的證人曾受定罪的證據，如果該罪法定刑為死刑或一年以上徒刑，可以采納；有關被告人曾被裁判犯有此種罪行的證據，如果法庭確認采納此種證據可能具有的價值大于它對被告人可能造成的偏見后果，也可以采納；（2）有關任何證人曾被定罪的證據，如果該罪行涉及偽證或虛假陳述，則不管法定刑如何，均可以采納。
1948年，Jackson法官在Michelson.v.United States②一案中認為，品格證據規則是“過時的、自相矛盾的、充滿了妥協和讓步的。它通過賦予一方很難說是合理的特權來抵消它所賦予另一方的非理性的優勢。”但是他并沒有試圖對其進行改造，而只是承認“從這一怪誕的構造中取出一塊奇形怪狀的石頭，與其說會導致理性大廈的建立，還不如說只會打破目前沖突利益之間的平衡。”聯邦證據法的起草者本有機會對品格證據規則進行一次徹底的審查，但是他們也沒有這樣做。雖然該法有關品格證據的具體內容有些變化，但整個構造仍是那種微妙的平衡。這種微妙的平衡考慮到了偏見性和遙遠性（此處的遙遠性是指被告以前的具體行為與被控行為之間的時間跨度，筆者注），民事訴訟與刑事訴訟功能的不同，控辯雙方利益的不同，直接詢問和交叉詢問之間所爭執內容的不同。聯邦證據法頒布三年后，國會對其中的性侵犯案件中被害人品格證據的使用作了修改，但其主要考慮的不是此種證據的邏輯證明力，而是社會因素和政治因素的變化③。
雖然大陸法系國家（包括我國）也承認品格證據在查明案情、偵破案件方面的重要作用④，實踐中還把被告人的犯罪記錄寫進案件卷宗，以便法官審判時參考⑤，但是立法中卻沒有有關品格證據使用的明確法條，由此導致其地位和性質很不明確⑥。英美法系國家對品格證據的使用問題已有了相對成熟的做法（雖然其中也有很多不合理之處），我們有必要對其進行研究以吸收對我國法制建設具有價值的東西。
Abstract
In this article As an important part of the law of evidence, the rule of character evidence has not been paid enough attention. In fact, character evidence has some logical relevance, but may bring reasoning prejudice and moral prejudice. Anglo-American system has resolved this conflict reasonably. We can learn from them.
原載《國家檢察官學院學報》2001年第4期
* 黃士元（1977—），男，山東滕州人，山東大學法學院教師，法學碩士；吳丹紅（1978—），男，浙江義烏人，中國人民大學法學院訴訟法專業博士研究生。
① [美]華爾茲：《刑事證據大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學出版社，93年版，第69頁
② See Peter Murphy，A Practical Approach to Evidence，Blackstone Press Limited 1992，p116。有很多學者把第三種意義的“品格證據”從廣義的品格證據中分離出來，稱之為“類似行為”或“相似事實”證據。參見卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社，2000年9月第一版，第64頁，75頁。
③ 我國有“物以類聚，人以群分”之說，英美也有類似說法：“觀其友，知其人”（You may know a person by the company he keeps） 。
④ I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P577.
⑤ R.J.Allen，R.B.Kuhns，An Analytical Approach to Evidence：Text，Problems，and Cases，（Boston，Toronto，London，1989）.P.216.
⑥ [美]邁克爾·H·格萊姆著，《聯邦證據法》，法律出版社，影印本，1999年10月第1版，第97頁。
⑦ [美]邁克爾·H·格萊姆著：《聯邦證據法》，法律出版社，影印本，1999年10月第1版，第73頁。
① 蘇力：《送法下鄉--中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社，2000年10月第1版，第234頁。
② I.H.Dennis, The Law of Evidence（London，1999）, P577.
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